上诉人（原审被告）西双版纳州××建筑装璜有限公司。

委托代理人雷××，云南××律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审原告）景洪市嘎洒镇××村民委员会××宰村民小组。

委托代理人丁××，男，汉族，特别授权代理。

上诉人西双版纳州××建筑装璜有限公司（以下简称××公司）因与被上诉人景洪市嘎洒镇××村民委员会××宰村民小组（以下简称××小组）建设工程施工合同纠纷一案，不服景洪市人民法院(2012)景民二初字第412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月22日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月13日对本案进行公开开庭审理。上诉人××公司的委托代理人雷××，被上诉人××小组的负责人岩×及其委托代理人丁××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   

原审法院经审理确认的本案事实是：2008年3月17日，××小组、××公司签订《建筑工程施工合同》主要约定：一、××公司为××小组修建位于景洪市嘎洒镇××宰村民小组的道路7200米；二、开工和竣工日期为2008年3月20日至2008年6月30日止，共100天；三、工程造价为972000元，原预算价为166.79元/㎡,因城建已安装好管子和检查井一条345米，现实价改为135元/㎡计算；三、2008年3月20日前，××小组向××公司提供施工图纸；四、该工程项目经理为李小正；五、工程进度款的支付，开工后10天内付工程总价款的30%即291600元，在施工期间再付30%即291600元，工程竣工后付10%即95200元；其余工程款30%在竣工验收后三年内决算并一次性付清，其中留2%的工程质量保修金，待保修期一年满后付清，转账或者现金支付，但工程款必须转入××公司的账户。如××小组将工程款转入其他账户或现金付给他人，应承担违约责任等，除此之外，双方还对其他事宜进行了约定。施工过程中，××公司指派其项目经理李小正具体负责道路施工，××小组分别于2008年4月10日、10月6日两次向××公司的项目经理李小正支付工程款共计580000元，2010年4月8日××小组向××公司的项目经理李小正支付工程款98600元，三次共计向李小正支付工程款678600元。后2010年年底双方产生纠纷，××小组诉至原审法院，并向原审法院提出司法鉴定申请，要求对××公司为××小组修建的道路质量是否合格进行鉴定，原审依法委托西双版纳××司法鉴定中心进行鉴定，鉴定中心于2011年5月25日作出（2011）版纳××鉴司字第590号司法鉴定报告，鉴定意见为××公司为××小组修建的道路质量不合格。××小组于2011年5月4日向西双版纳××司法鉴定中心支付鉴定费9000元。2011年10月18日，××小组向原审法院提出撤诉申请，原审法院作出（2010）景民二初字第533号民事裁定书，准许××小组撤回起诉。

2012年6月4日，××小组再次向原审法院提起诉讼，并提出司法鉴定申请，要求对××公司为××小组修建的道路工程，因质量不合格所造成的损失是多少进行鉴定。原审法院依法委托云南鼎丰司法鉴定中心进行鉴定。2012年12月19日，××小组向云南鼎丰司法鉴定中心支付鉴定费20000元。鉴定中心于2012年12月24日作出（2012）云鼎鉴司字第1942号司法鉴定报告，鉴定意见为××公司为××小组修建的道路工程返工修复费需256415元。

原审法院认为，××小组、××公司于2008年3月17日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且约定内容符合法律的规定，故该合同合法有效。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款的规定“当事人协商一致，可以解除合同”。本案中××小组起诉要求解除双方于2008年3月17日签订的《建设工程施工合同》，××公司亦同意解除，故原审对××小组的该项诉讼请求，予以支持。

依据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。本案中××小组自始至终没有向××公司提供道路施工图纸，也没有按照合同的约定按时足额支付工程款，导致××公司未能按合同约定的日期施工和竣工均具有一定的过错，应承担30%的责任。××公司作为具有建筑施工资质的单位为××小组修建的道路存在质量问题，且未再继续施工，导致工程至今未完工，故××公司对此应承担70%的责任。该工程经鉴定返工修复道路还需256415元。据此，××小组诉请要求××公司支付道路返工费256415元，原审仅支持179490.5元（256415元×70%）。

另外，××小组要求××公司承担鉴定费29000元，因其中9000元是另案诉讼所产生，故该9000元的鉴定费与本案无关，原审法院不予支持。原审法院仅支持20000元中的70%即14000元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款、第十条第一款的规定，判决：一、解除景洪市嘎洒镇××村民委员会××宰村民小组与西双版纳州××建筑装璜有限公司于2008年3月17日签订的《建设工程施工合同》。二、西双版纳州××建筑装璜有限公司自本判决生效之日起十日内向景洪市嘎洒镇××村民委员会××宰村民小组赔偿道路返工费179490元。三、驳回原告景洪市嘎洒镇××村民委员会××宰村民小组的其它诉讼请求。

原审判决宣判后，××公司不服，提起上诉。上诉要求：撤销景洪市人民法院 (2012)景民二初字第412号判决第二项，并改判驳回被上诉人要求上诉人支付返工工程款的诉讼请求。上诉人××公司的上诉理由：一、原审判决认定的事实有误。1、原审判决认定的（2011）版纳××鉴司字第590号司法鉴定报告、（2012）云鼎鉴司字第1942号司法鉴定报告书违反法定程序，不应作为证据采信。第一、（2011）版纳××鉴司字第590号司法鉴定报告是在另一个案件中产生的，且该案已撤诉结案，因此该鉴定报告在本案中不应当适用。第二、涉案工程没有施工图纸，且没有竣工，因此无法做质量鉴定。第三、（2011）版纳××鉴司字第590号司法鉴定报告并未得出上诉人修建的道路质量不合格的鉴定结论。第四、鉴定人员到现场进行鉴定时并未通知上诉人到现场。第五、（2012）云鼎鉴司字第1942号司法鉴定报告书不应当引用另一个案件中的（2011）版纳××鉴司字第590号司法鉴定报告。第六、关于返工损失的鉴定，不符合常理，涉案合同已经解除，就不存在继续履行，何来的继续施工，而且，对该道路工程的返工费测算，是按照市政道路工程标准进行测算，涉案道路约定的是风化料填土简易道路。第七、涉案道路未经竣工验收，但是被上诉人已经擅自使用了4年。

二、一审判决适用法律错误。1、根据双方《建设工程施工合同》约定，被上诉人应当于2008 年3月20日前向上诉人提供施工图纸等技术资料，并办理与该工程有关的审批手续等。但实事上被上诉人没有提供上述施工技术资料和办理审批手续。据此导致的后果，被上诉人依法应当承担全部责任。一审法院却认定被上诉人仅承担30%的责任，这显然不符合事实和法律。2、一审判决第一项已经判决解除双方的《建设工程施工合同》，据此，合同解除的法律后果是双方不再继续履行合同，但第二项却判决上诉人支付返工费，明显与第一项判决相矛盾。何况本案事实上工程并未完工，更不存在工程不合格的问题。3、本案被上诉人的起诉属于就同一事实、理由、诉请第二次诉讼。被上诉人在之前另一个案件即（2010）景民二初字第533号案件中的诉讼请求是：判决解除《建筑工程施工合同》；后来增加一项诉讼请求为：判决被告于2011年8月1日起开始返工。之后被上诉人（该案中的原告）撤诉。现被上诉人又据以同一事实、理由、诉请第二次诉讼，根据一事不再理原则，依法不应当受理本案，或受理后发现不应当受理的依法驳回起诉。

被上诉人答辩称，第一、上诉人在一审对两份鉴定报告的三性无异议，只是对证明事项有异议，但其没有提交相反的证据予以反驳，因此两份鉴定报告应当予以采信；第二、两份鉴定报告在鉴定过程中均已通知上诉人到场，是上诉人自己不到场的，因此，程序上没有违法；第三、一审法院判决适用法律正确，且没有违反一事不再理的原则。综上，上诉人的上诉理由均不成立，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。

二审审理中，被上诉人向本院提交一份民事起诉状，证明该起诉状中的起诉请求与本案请求并非同一请求，上诉人认为一事不再理的上诉理由不成立。

经质证，上诉人对该份证据的真实性无异议，但对证明事项有异议，认为就是同一诉讼请求。

本院认为，被上诉人提交的证据与被上诉人在原审提交的证据2证明内容相同，在此不必重复举证。

对原审的证据认定，上诉人对一审判决第四页中“原告提交的证据一、二、三印鉴齐全，来源和内容真实合法，且经被告质证认可真实性、合法性，故本院对该证据予以釆信”有异议，认为对上述第三组证据，上诉人在一审中只认可它的真实性，对其合法性和证明内容不认可。被上诉人对原审的证据认定没有异议。

本院认为，对被上诉人在一审提交的证据1、2，上诉人对真实性没有异议，证据1是双方自愿签订、内容合法的合同，证据2是法院生效的裁判文书，因此本院认为一审采信证据1、2正确。被上诉人在一审提交的证据3，经查阅庭审笔录，上诉人在一审中仅认可其真实性，对合法性和证明内容均不予认可，经本院审查，对被上诉人在一审提交的证据3，原审法院采信不当，在此本院不予采信，理由如下：1、（2011）版纳××鉴司字第590号司法鉴定报告的质量鉴定依据与本案事实不符。根据一审认定的事实，涉案工程无施工图纸、涉案合同未就工程的质量标准明确约定、本案也无证据显示涉案工程属于市政道路工程或属于公路工程，但该鉴定报告以《市政道路工程质量检查评定标准》CJJ1-90、《城市道路路基工程施工及验收规范（CJJ44-1991）》、《公路路基施工技术规范（JTJ033-95）》的规定作为鉴定依据对涉案工程质量进行鉴定，其鉴定采用的质量标准明显与本案客观事实不符，因此该鉴定报告的鉴定意见缺乏客观真实性和公正性，本院不予采信。2、（2012）云鼎鉴司字第1942号司法鉴定报告书程序违法。根据最高人民法院《对外委托鉴定、评估、拍卖等工作的管理规定》（法办法【2007】5号）第七条关于“对外委托鉴定、检验、评估、审计、变卖和指定破产清算管理人等工作时，应当移交以下材料：……（二）经法庭质证确认的当事人的举证材料；”的规定，该鉴定报告鉴定依据中的技术依据，即建设工程施工合同、（2011）版纳××鉴司字第590号司法鉴定报告，在提交鉴定机构前未经过庭审质证和法院认证，违反了鉴定程序，可能导致鉴定意见的不真实和不公正，且该鉴定报告以本院不予采信的（2011）版纳××鉴司字第590号司法鉴定报告为鉴定依据，因此，本院对该份鉴定报告不予采信。

二审审理中，对原审认定事实，上诉人对“鉴定意见为被告为原告修建的道路质量不合格”有异议，认为鉴定报告的结论并没有明确质量不合格，只是说管道井不符合工艺要求，甚至说该工程无设计图纸等相关技术资料，无法判定是否按合同约定施工。被上诉人对原审认定的事实没有异议。

本院认为，上诉人提出的事实异议，是根据被上诉人在一审提交的证据3得出的事实，而该证据本院经重新审核后不予采信，因此，本院认为上诉人提出的该项异议成立，对该部分事实本院予以重新认定。

根据庭审和认证，本院确认如下法律事实：

2008年3月17日，××小组、××公司签订《建设工程施工合同》，该合同第一部分协议书约定：××公司为××小组承包建设位于景洪市嘎洒镇××宰村民小组的道路工程7200米，工程质量标准为一次性验收达到合格；开工和竣工日期为2008年3月20日至2008年6月30日止，共100天；工程造价为972000元，原预算价为166.79元/㎡,因城建已安装好管子和检查井一条345米，现实价改为135元/㎡计算。道路主管为80mm,分管为30mm。发包人直接扣回贰万元整。该合同第二部分通用条款15.1约定工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。该合同第三部分专用条款约定：2008年3月20日前，××小组向××公司提供施工图纸；该工程项目经理为李小正，××小组应于2008年3月20日办理完开工许可证、施工许可证；工程进度款的支付，开工后10日内付工程总价款的30%即291600元，在施工期间再付30%即291600元，工程竣工后付10%即95200元；其余工程款30%在竣工验收后三年内决算并一次性付清，其中留2%的工程质量保修金，待保修期一年满后付清，转账或者现金支付，但工程款必须转入××公司的账户。如××小组将工程款转入其他账户或现金付给他人，应承担违约责任等，除此之外，双方还对其他事宜进行了约定。施工过程中，涉案工程无施工图纸、无开工许可证、无施工许可证，××公司指派其项目经理李小正具体负责道路施工，××小组分别于2008年4月10日、10月6日两次向××公司的项目经理李小正支付工程款共计580000元，2010年4月8日××小组向××公司的项目经理李小正支付工程款98600元，三次共计向李小正支付工程款678600元，涉案工程至今未完工。

综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点：上诉人××公司是否应向被上诉人支付返工损失。

本院认为，××小组、××公司于2008年3月17日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且约定内容未违反效力性强制性规定，故该合同合法有效。被上诉人在一审诉请中主张涉案工程质量不合格，但上诉人和被上诉人在《建设工程施工合同》中并未就涉案工程质量标准作明确约定，在二审中双方对涉案工程质量标准也各执一词，上诉人主张涉案工程质量标准为风化料毛路，被上诉人主张涉案工程标准为毛石路，因此，本院也无法确定涉案工程质量的国家标准或行业标准，综上，被上诉人无有效证据证实涉案工程违反约定的质量标准，一审认定涉案工程质量不合格无事实依据，本院在此予以纠正，对上诉人提出原审认定事实错误的上诉主张本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，因被上诉人无证据证明涉案工程质量不符合合同约定，所以被上诉人主张上诉人支付质量不合格工程的返工损失，无事实和法律依据，被上诉人依法承担举证不能的不利后果，本院对被上诉人提出要求上诉人支付返工工程款的诉讼请求不予支持。一审判决基于错误的事实，导致适用法律错误，本院在此予以纠正，对上诉人提出一审法院适用法律错误的主张，本院予以支持。关于上诉人提出一审法院违反一事不再理原则，要求对本案驳回起诉的主张，本院认为，被上诉人第一次起诉的处理结果是裁定准予撤诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项的规定：“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；”本案在受理程序上并未违反法律规定，对上诉人的该项主张本院不予支持。

另，在原审判决中，原审法院引述上诉人的名称有误，即将“西双版纳州××建筑装璜有限公司”引述为“西双版纳州××建筑装璜有限公司”，本院在此予以纠正。

综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持景洪市人民法院（2012）景民二初字第412号民事判决第三项，即：驳回景洪市嘎洒镇××村民委员会××宰村民小组的其它诉讼请求；

二、变更景洪市人民法院（2012）景民二初字第412号民事判决第一项为：解除景洪市嘎洒镇××村民委员会××宰村民小组与西双版纳州××建筑装璜有限公司于2008年3月17日签订的《建设工程施工合同》；

三、撤销景洪市人民法院（2012）景民二初字第412号民事判决第二项。

二审案件受理费3602元，一审案件受理费5146元，鉴定费20000元，由被上诉人景洪市嘎洒镇××村民委员会××宰村民小组负担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。

审  判  长    蒋荣春
代理审判员    徐艺华
代理审判员    罗  菲

二〇一五年四月十日

书  记  员    张澄洁