（2015）西民二终字第30号
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上诉人（原审被告、反诉原告）王×，男，汉族。
委托代理人付××，云南××律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）李××，男，汉族。
委托代理人李某某、张××，××法律服务所法律工作者。特别授权代理。
上诉人王×因与被上诉人李××建设工程施工合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2014）景民二初字第125号民事判决，向本院提起上诉。本院于
原审法院经审理确认的本案事实是：
原审法院认为，一、李××和王×签订的《建房施工合同》虽对承建工程项目的内容、价款以及付款方式等双方权利义务进行了约定，但根据《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第二款“禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等”的规定，李××建盖房屋用地系农用地且未办理相关审批手续，因此双方于
原审判决宣判后，王×不服，向本院提起上诉。请求：一、判决撤销（2014）景民二初字第125号民事判决第二项及第四项，维持第一项及第三项，改判支持上诉人一审反诉请求或发回重审；二、由被上诉人负担案件受理费。其理由：一、原审法院认为李××建房屋用地为农用地且未办理相关审批手续，因此《建房施工合同》因违反法律的强制性规定而无效。根据高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及第三条规定：建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，请求支付工程款的应予支持。建设工程竣工验收不合格的，按照修复后的工程竣工验收合格或不合格分别处理。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的也应承担相应的民事责任。原审认为双方所签合同无效，但又未依司法解释的规定，鉴定建设工程质量是否合格，扣减己完工部分工程价款45082.03元无法律依据。且被上诉人因过错造成上诉人停工损失，一审法院未予支持错误，请求二审法院发回重审。二、司法鉴定所按建设工程基础完工必然应有一层柱子钢筋及钢筋的绑扎客观事实，对一层柱子箍筋造价鉴定为1143.64元，一审法院未予以认定无事实和法律依据。三、司法鉴定所在检验过程第（三）项“其他费用鉴定问题”中己说明：“在鉴定过程中，王×提出工程开工时其己做出一系列施工措施的准备工作并产生了一些相关费用的支出，由于李××要求停工，故给其造成的相关损失需要鉴定方给予一起进行鉴定”，证明上诉人停工工人工资，拉运机械、工具、木板、方条、钢管的运费及租赁钢管、木板、层板、方条租金是必然产生的费用，一审法院认为此费含在材料费及机械费中，其反诉请求已在李××支付的款项中扣减无事实依据。该鉴定所对工程造价的鉴定，只是对基础工程的造价鉴定。对未完工程，鉴定所认为：“该工程属未完工程，且属李××原因要求停工，对现场实际产生的相关费用未进行鉴定，最终由法院判定”。可一审法院不同意上诉人提出的鉴定，判决驳回上诉人反诉请求错误。综上，一审判决事实不清，证据不足，未依司法解释规定作出判决，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人李××答辩称，一审法院判决事实清楚，法律适用正确，采信的鉴定书真实有效，鉴定结论也具有法律依据，希望二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
二审审理中，上诉人王×、被上诉人李××对一审认定的事实均无异议。对各方当事人均无争议的原判事实，本院予以确认。
综合本案各方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点是：李××是否给王×造成了停工损失，若有停工损失，李××是否应当向王×支付停工损失的费用。
二审审理中，上诉人王×提交如下证据：
1、领条1份；欲证明王×付给租赁公司的租金。
2、证明、租赁钢管木板结算单各1份；欲证明王×与租赁公司存在租赁合同关系。
被上诉人李××质证认为，对上诉人提交证据1的三性均不认可，领条的随意性很大，该领条与合同无关，系伪造，且鉴定结论中已经说明钢管钱已付清。证据2证实不了本案事实，木板的结算单和钢板的结算应该在一审中提交，不属于二审新证据。
二审审理中，被上诉人李××未提交新证据。
二审审理中，本院依职权向西双版纳州金和司法鉴定所鉴定人李某某就涉案工程的相关鉴定问题制作询问笔录一份。
上诉人王×质证认为，1、该工程已箍筋，有的是竖起后扎的，有的是扎起了再竖，但没有箍完全部；2、前期准备工作：搭建临时工棚，清理场地放线，开挖基础等等；3、该工程用到扣件、钢管、木材；4、既然现场不通水电，那施工用水和用电从何而来，用水都是上诉人王×派小工拉的，用电也是王×发的，鉴定意见没有如实地反映出来；5、有的项目就没有鉴定，三通一平都是上诉人所为，不同意没有鉴定依据的，就没有做。
被上诉人李××质证认为，认可询问笔录的真实性、合法性、关联性。
本院认为，鉴定人李某某的询问笔录系本院依职权制作，系具有专业知识的鉴定人员对本案争议工程的相关情况及鉴定情况的意见，本院予以采信。综合考虑上诉人王×二审提交的证据、本案工程进度及鉴定人李某某的询问笔录，本院不予采信上诉人王×所提交的证据。首先，从双方签订建房合同时起至景洪市国土资源局发出责令停工通知之时仅有29天，而王×提交材料证明其租赁天数为188天，租赁钢管、扣件的费用系按日计算，为节约成本，在作工程基础时无需租用上述器材，工程停工后，亦无需长期租用上述器材,上述费用的产生明显有悖常理；其次，在进行混凝土浇灌时使用的少量钢管、木材，属于工程造价的一部分，即该部分已包含在鉴定意见书所鉴定的工程款造价范围内，若再根据租赁合同计算费用，则系重复计费，因此该部分费用不应另行计算。
二审审理查明的事实，与一审认定事实一致。
本院认为，关于原审法院是否应当对本案工程质量进行鉴定的问题。涉案工程在开工后不久便已停工，且该份建房合同为无效合同，该合同不能继续履行，对工程质量进行鉴定不仅增加当事人诉累，且没有意义，因此，原审法院未对质量进行鉴定，仅鉴定工程造价的处理方式并无不当。
关于上诉人王×是否应当向被上诉人李××返还工程款54917.97元的问题。被上诉人李××已向上诉人王×支付了工程款10万元，经鉴定已完成的工程量造价为45082.03元，双方对于王×是否完成绑扎箍筋，箍筋造价是否应计入工程总价存在争议。由于现场钢筋已被剪断，金和司法鉴定所无法确认上诉人王×是否绑扎箍筋，根据鉴定人的解释，在施工过程中，可能先竖筋后绑扎箍筋，也可能先绑扎箍筋后竖筋，因双方对于是否已绑扎箍筋存在争议，因此箍筋费用单独列出。而在原审审理过程中，二证人均陈述上诉人王×未绑扎箍筋，且上诉人王×未提供证据证实已绑扎箍筋，原审法院未予计算箍筋费用并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，在扣除已完成工程造价后，上诉人王×应当向被上诉人李××返还工程款54917.97元。
关于被上诉人李××是否应当向上诉人王×支付钢管、扣件、木材等的租赁费用及停工后损失的工人工资的问题。根据现有证据不能证实上诉人王×提交的钢管、扣件、木材等费用产生的合理性，也不能证实被上诉人李××要求上诉人王×停工后看管工地，因此，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人王×提供的证据不能证明其产生扣件、钢管、木材、工人工资损失的主张，原审法院未予支持并无不当。
综上所述，原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，上诉人王×的上诉主张不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2048元，由上诉人王×负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。义务人不自动履行判决义务的，权利人可在义务履行期满之日起二年内，向原审法院申请强制执行。
审 判 长 蒋荣春
代理审判员 玉的勒
代理审判员 徐艺华
二○
书 记 员 张秋林