(2014 )西民一终字第78号
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上诉人（原审被告）中国某某财产保险股份有限公司西双版纳中心支公司。
负责人黄某，总经理。
委托代理人唐某，男，
被上诉人（原审原告）马某某，男，
委托代理人李红芳，云南嫣红律师事务所律师。一般授权代理。
被上诉人（原审被告）庞某某，男，
上诉人中国某某财产保险股份有限公司西双版纳中心支公司（以下简称某某财保西双版纳支公司）与被上诉人马某某、庞某某机动车交通事故责任纠纷一案，因上诉人某某财保西双版纳支公司不服景洪人民法院（2014）景民一初字第233号民事判决，于
原审法院经审理确认以下事实：
庞某某所有的云K73198号小型客车，同时在中国某某财产保险股份有限公司西双版纳中心支公司投保了交强险和商业险，保险期间自
原审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定：侵害身公民身体造成损害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费用和残疾赔偿金，造成死亡的，还应当赔偿死亡赔偿金；该案中，交通警察部门认定庞某某驾驶机动车不转弯不让直行车辆先行，承担本次事故全部责任，故庞某某应当对马某某因本次事故造成的全部经济损失进行赔偿。综上所述，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《2013年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》的相关规定，原审法院确定马某某因伤造成的经济损失如下：
（1）医疗费21653.14元。马某某在西双版纳州人民医院产生医疗费21653.14元。
（2）住院伙食补助费500元。马某某住院天数为10天，本院依照云南省国家机关、事业单位工作人民出差补助费开支标准计算住院伙食补助费为50元/天×10天=500元。
（3）误工费23467元。因马某某诉请赔偿的误工费23875元，不符合法律规定，故原审法院根据马某某的误工时间和收入状况确定误工费为（住院天数10天+出院后休息期180天）×45081元/年÷365天/年=23467元。
（4）护理费3500元。因马某某未提交护理人员的工资证明，故原审法院结合需要护理的天数及当地护工从事同级别护理的劳务报酬标准计算护理费为（住院天数10天+出院后需要护理期60天）×50元/天=3500元。
（5）营养费800元。根据马某某的伤残情况，原审法院结合需要营养的天数酌情支持营养费为（住院天数10天+出院后需要营养的天数30天）×20元/天=800元。
（6）鉴定费2400元。
（7）交通费377元。马某某提交了交通费发票，且马某某及其必要的陪护人员在就医、检查、复查、鉴定等等的过程中，必然会产生交通费，故本院予以支持；但包车900元的收据系白条，无法核实其真实性，故对包车费900元不予支持。
（8）残疾赔偿金42150元。马某某提交的证据足以证明其居住及生活来源均来自城镇，原审法院依照云南省上一年度城镇居民家庭人均全年可支配收入标准计算残疾赔偿金为21075元/年×20年×10%=42150元。
（9）后续行内固定取出术手术费用7500元。马某某左腓骨中下段骨折，临床行钢板、螺丝钉内固定，待骨折愈合后，需行内固定取出术，经西双版纳明信司法鉴定中心鉴定，需手术费7500元。
（10）精神损害抚慰金3000元。马某某要求赔偿的精神损害抚慰金3000元，是根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力及受诉法院所在地平均生活水平等因素提出的，符合法律规定。
（11）主张摩托车损失2000元，因无证据加以佐证，故原审法院不予以支持。
以上原审法院予以支持的各项损失合计105347元。
另根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”之规定，该案中，庞某某驾驶的云K73198号车已在中国某某财产保险股份有限公司西双版纳中心支公司同时投保交强险和保险责任限额为500000元的第三者商业险，中国某某财产保险股份有限公司西双版纳中心支公司应当先在交强险责任死亡、伤残赔偿费用110000元限额内向马某某赔偿残疾赔偿金、护理费、交通费、精神损害抚慰金等费用74894元，在医疗费用10000元限额内向马某某赔偿医疗费、后续治疗费、营养费等费用10000元，合计84894元；不足部分即20453元，由大地财产保险股份有限责任公司西双版纳中心支公司按照中国大地财产保险股份有限公司机动车第三者责任商业保险的保险限额500000元的范围内，再向马某某赔偿各项损失20453元，扣除已经支付的8000元，中国大地财产保险股份有限责任公司西双版纳中心支公司应当在第三者商业险的范围内向马某某赔偿各项经济损失共计12453元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、中国某某财产保险股份有限公司西双版纳中心支公司于判决生效之日起十日内，在交强险责任限额内向马某某赔偿各项损失84894元。二、中国某某财产保险股份有限公司西双版纳中心支公司于判决生效之日起十日内，在商业险责任限额内向马某某赔偿各项损失12453元。三、驳回马某某的其他诉讼请求。案件受理费2449元，减半收取1225元，由中国某某财产保险股份有限公司西双版纳中心支公司承担。
原审判决宣判后，某某财保西双版纳支公司不服，向本院提起上诉，请求：依法改判景洪市人民法院（2014）景民一初字第233号判决。上诉理由：一、一审判决认定赔偿数额的事实不清，证据不足。1、马某某没有提供误工证明、收入减少证明、工作单位、行业证明等的证据，一审法院就按国有经济在岗职工工资标准计算其的误工费为23467元是明显有误的。2、马某某没有提供租房合同，提供的居住证也过期了，所提供的证人证言和自己的物证也有矛盾之处，一审法院就认定马某某的收入和消费均来源于城镇，对其的残疾赔偿金按城镇居民标准给予赔付，赔偿金额为42150元，是明显有误的。二、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《机动车交通事故责任强制保险条款》的规定，一审认定鉴定费2400元由上诉人承担实属有误。
被上诉人马某某辩称，按最高法院司法解释的规定，受害人能够提供近三年相关收入证明的，可以按照此来计算，受害人不能提供相关收入证明的，按照企业职工的平均工资来计算，马某某提供的证据充分证明了其是在景洪的建筑工地帮工，其收入远比企业职工的平均工资高，所以，一审法院的判决没有错误。马某某提供的证据证明了其多年以前就在景洪打工，住处也是相对稳定的，其的残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，所以，一审法院的处理是正确的。对于鉴定费，既然是在限额内，就应属于上诉人的赔偿范围。请法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人庞某某辩称，庞某某在某某财保西双版纳支公司缴纳的是全险（即交强险和商业险），所以，其不应承担责任。
二审中，某某财保西双版纳支公司对原审认定的三期鉴定内容、鉴定费有异议，认为三期鉴定不是国家标准，休息期应有所住医院的证明；对“马某某虽系农村户口，但自2012年7月以来，就在景洪居住和打工，没有固定的工作，其收入和消费均来源于城镇。”有异议，认为马某某的暂住证只能证明其曾经在景洪居住过，不能确定其在交通事故发生前在景洪居住满一年。马某某则认为，其2008年就来景洪打工了，并有固定的工作。
各方当事人对原审判决认定的其它事实无异议，本院予以确认。
二审中，被上诉人马某某申请证人兰中远出庭作证，欲证明马某某在景洪市务工的时间和从事的行业。
证人兰中远出庭作证称，从2008年起的4年间其雇佣马某某做包子卖，吃住由其负责，住处是在景洪城区，后马某某说要做豆腐就离开了，我们有时候会在一起玩，那时他住在江北热作所（农垦医院后面），去年住在望州大厦，也是景洪城区，他陆续在建筑工地做过。
经质证，上诉人某某财保西双版纳支公司对以上的证人证言不认可，认为证人从2012年以后就不能确定马某某在哪里，证人说的并没有相关证据证明。
经质证，被上诉人马某某对以上的证人证言无异议。
经质证，被上诉人庞某某对以上的证人证言不认可，认为证人作证应提供营业执照等证明，证人对2012年后马某某的情况并不清楚。
本院认为，证人兰中远的证言与一审中马某某提供的居住证及出庭作证的证人即出租给马某某房屋的贾云昆的证言基本上能相互印证，证明马某某起码从2012年7月起就居住在景洪城区，以务工为生。该证人证言内容真实、来源合法、与本案有关，本院予以采信。
上诉人某某财保西双版纳支公司、被上诉人庞某某均没有提供证据证明自己的主张。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1、被上诉人马某某受伤时是否居住在城镇、收入是否来源于城镇？2、被上诉人马某某的误工费、残疾赔偿金该如何支持？3、鉴定费是否应由上诉人某某财保西双版纳支公司承担？
本院认为，关于被上诉人马某某受伤时是否居住在城镇、收入是否来源于城镇的问题。虽然马某某诉讼中没有提供租房合同，提供的居住证也过期了，但被上诉人马某某一、二审提供的相关证据已能证明其起码从2012年7月起就居住在景洪城区，以务工为生，所以，原审法院认定“马某某虽系农村户口，但自2012年7月以来，就在景洪居住和打工，没有固定的工作，其收入和消费均来源于城镇。”的事实并无不妥。关于被上诉人马某某的误工费、残疾赔偿金该如何支持的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证据确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。……受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”，虽然马某某没有提供误工证明、收入减少证明、工作单位、行业证明等的证据，但根据马某某的左腿骨折等的伤情，有鉴定资质的鉴定机构作出的休息期为180天的鉴定结论是客观的，其次，由于被上诉人马某某不能举证证明三年的平均收入，原审法院按上述规定对被上诉人马某某的误工费作出的处理正确。另外，由于马某某的经常居住地和主要收入来源均为城市，原审法院对被上诉人马某某的残疾赔偿金的处理并无不当。关于鉴定费是否应由上诉人某某财保西双版纳支公司承担的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。”以及第十五条第一款的规定：“承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿损失；……”，虽然被上诉人庞某某投保了交强险和商业险，但交强险的赔偿范围并不包括鉴定费，商业保险合同中也没有某某财保西双版纳支公司应承担鉴定费的约定，而且某某财保西双版纳支公司对马某某在交通事故中受伤并无过错。因此，被上诉人庞某某认为其在某某财保西双版纳支公司缴纳了交强险和商业险，其不应承担责任的主张是无依据的，公安交警部门作出的道路交通事故责任认定表明被上诉人庞某某应承担该交通事故的全部责任，所以，被上诉人马某某因伤导致的鉴定费损失只能由有过错的被上诉人庞某某承担，原审法院判令上诉人某某财保西双版纳支公司承担鉴定费不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款（六）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持景洪市人民法院（2014）景民一初字第233号民事判决第一项、第三项；
二、撤销景洪市人民法院（2014）景民一初字第233号民事判决第二项中国某某财产保险股份有限公司西双版纳中心支公司于判决生效之日起10日内在商业险责任限额内向马某某赔偿各项损失12453元。
三、上诉人中国某某财产保险股份有限公司西双版纳中心支公司于判决生效之日起10日内在商业险责任限额内向被上诉人马某某赔偿各项损失10053元。
四、被上诉人庞某某于本判决生效之日起10日内向被上诉人马某某支付鉴定费2400元。
二审案件受理费2449元，由上诉人中国某某财产保险股份有限公司西双版纳中心支公司负担2388元，被上诉人庞某某负担61元。上诉人中国某某财产保险股份有限公司西双版纳中心支公司预交的案件受理费本院不另清退，被上诉人庞某某应将其负担的案件受理费迳付给上诉人中国某某财产保险股份有限公司西双版纳中心支公司。一审案件受理费按照一审收取。
本判决为终审判决。
本判决自送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。
审 判 长 杨 兴 胜
审 判 员 岩 罕 巴
代理审判员 刘 萍
二Ｏ
书 记 员 王 娟