上诉人（原审原告）于某某，女，1976年2月14日出生，汉族，吉林省四平市人，无业。

委托代理人周某某，男，1972年11月15日出生，汉族，特别授权代理。

    被上诉人（原审被告）西双版纳某医院。

    法定代表人王某某，院长。

    委托代理人付宪伟，云南法泽律师事务所律师，特别授权代理。

委托代理人刘某某，男，1962年5月24日出生，汉族，系西双版纳某医院医务科主任，特别授权代理。

上诉人于某某因与被上诉人西双版纳某医院（以下简称傣医院）医疗损害赔偿责任纠纷一案，不服景洪市人民法院（2012）景民一初字第54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

原审法院经审理确认的本案事实是：于某某原在西双版纳某房地产开发有限公司销售部工作（以下简称某某房地产公司），2009年2月5日，于某某由所在单位某某房地产公司组织到傣医院进行健康体检，于某某于2009年2月16日到傣医院体检，超声提示：双侧乳腺超声未见异常。2009年11月27日于某某自行到傣医院就诊．主要症状和体征为左乳痛，经B超检查，超声提示：双侧乳腺增生。给予乳结消的处理意见。2010年3月5日某某房地产公司再次组织员工到傣医院进行健康体检，于某某于2010年3月19日增加乳腺超声检查，超声提示：左侧乳腺癌不能排除，建议行钼靶及其他相关检查。后于某某到云南省肿瘤医院确诊为左乳腺癌，于某某于2010年3月22日至2012年10月10日止，先后陆续住院治疗共15次，产生医药费及门诊费共计161697. 88元，已报销117288. 03元，住院期间需一人护理，医嘱建议全休共计19个月。于某某因就医产生交通费共计1456元。于某某确诊后于2010年8月2日，行左乳房改良根治术，经云南鼎丰司法鉴定中心鉴定于某某左侧乳房缺失七级，于2011年1月19日行双侧卵巢切除术，经鉴定双侧卵巢切除伤残五级。产生鉴定费700元。

    另，就傣医院是否存在漏诊行为，以及该漏诊行为与损害结果之间是否存在因果关系，要求就此问题进行司法鉴定。因此，傣医院先后两次要求对于某某的医疗行为是否属于误诊进行鉴定，鉴定机构认为对此案进行鉴定需补充于某某到傣医院体检的体检报告书或就诊的病历文书、影像学资料等，但仅能提交于某某在傣医院行B超检查的报告单，故鉴定机构决定不受理此案，均予以退回鉴定。

    原审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。因医疗行为引起的侵权诉讼，傣医院就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。但在此前，于某某应当首先证明其与医疗机构间存在医疗服务关系，接受过医疗机构的诊断、治疗，并受到损害的事实。现于某某提交傣医院的检查报告单仅能证明双方存在医疗服务关系。而某些疾病的诊断非常复杂，作出正确判断需要经历一个相对较复杂的检查程序，有些疾病并非体检B超检查就能确认。2010年3月19日傣医院在体检过程中检查发观左乳回声异常，左腋下多个肿大淋巴结-左侧乳腺癌不能排除，在傣医院医疗设备不足的情况下，已建议于某某行钼靶及其他相关检查，故傣医院已尽到了告知义务。考虑到于某某现身体状况的实际情况，和其家庭的经济状况，傣医院应出于人道主义精神，酌情给予于某某一定的经济补偿为妥。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、第五十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条之规定，

判决：1、西双版纳某医院于判决生效之日起十日内一次性补偿于某某10000元；2、驳回于某某的其他诉讼请求。案件受理费1750元，由西双版纳某医院负担。

原审判决宣判后，于某某不服，向本院提起上诉。其上诉请求：1、判决撤销一审判决，傣医院赔偿于某某医疗费、误工费、护理费等各项费用共计325041. 40元；2、判决傣医院承担案件全部诉讼费。其上诉理由：1、一审法院认定事实错误。（1）一审法院认为，于某某提交傣医院的检查报告单仅能证明双方存在医疗服务关系的认定与事实不相符。于某某认为，其在一审提交的傣医院的检查报告单不仅能够证明于某某与傣医院存在医疗服务关系，同时足以证明于某某受到损害的事实。于某某于2009年2月16日第一次到傣医院检查时，病情就已经很严重，但却被误诊为未见异常。同年11月27日第二次到傣医院检查，又再次被误诊为双侧乳腺增生。于某某每次就医都是相同的病情，相同的病理反映，但就是每次都未得出真实的检查结果。直到2010年3月19日第三次到傣医院就医才诊断为左侧乳腺癌不能排除。这时已经与于某某第一次到傣医院就诊相隔一年多的时间。因为傣医院的误诊，于某某才未能即时得到治疗，因而于某某能够治愈的普通病症才发展到癌症晚期。（2）一审法院认为，因医疗行为引起的侵权诉讼，傣医院就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。但在此前，于某某应当首先证明其与医疗机构间存在医疗服务关系，接受过医疗服务机构的诊断、治疗，并受到损害的事实的理由不能成立。《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》都明确规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医院承担举证责任。一审法院要求在医院举证之前患者先举证的理由无法律依据。2、一审法院认为在傣医院医疗设备不足的情况下，已建议于某某行钼靶及相关检查，故傣医院已尽到告知义务的理由不能成立。于某某认为如果是设备不足，傣医院就应当在于某某第一次或者第二次就诊时履行告知义务。因为傣医院的告知是在经过2009年2月16日和同年11月27日的两次误诊之后的2010年3月19日。这时已经是对于某某的第一次误诊时间相隔一年多。就因为傣医院迟来的告知，才致使于某某得到告知时已经生命垂危，才使于某某已经被傣医院的过错拖到无法挽救的死亡边沿。3、一审法院对法律的理解存在误解。一审法院适用侵权责任法第54条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条、第4条是正确的，但判决的结果却与法律精神相反，因而作出的是错误判决。《中华人民共和国侵权责任法》第54条，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）第2条规定的是：反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。证据规定第4条规定的是：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。上述法律规定的意思很明确，就是傣医院反驳于某某在一审的诉讼请求和认为自己为于某某的诊疗中无过错，都要提交证据加以证明，傣医院既然无证据证明自己无过错，就应依法承担赔偿责任。再则，一审法院适用法律不到位，还应适用侵权责任法第55条：医务人员未尽到即时告知义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

被上诉人傣医院辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请予以驳回上诉。

2013年8月21日，于某某向本院提交司法鉴定申请，申请进行医疗过错鉴定。受本院委托2014年9月25日昆明医科大学司法鉴定中心以昆医司法鉴定中心[2014]临床鉴字第AN422号《法医临床鉴定意见书》作出鉴定意见：傣医院在对被鉴定人于某某提供的诊疗服务中，存在履行告知不足。

经质证，于某某对《法医临床鉴定意见书》无意见。

经质证，傣医院认为随诊时间在正常范围内，符合医疗操作原则和程序，无直接的因果关系附带责任，不应承担任何医疗责任。

本院认为，《法医临床鉴定意见书》是有鉴定资质的机构作出的，内容真实，与本案有关联，本院予以采信。

二审中，于某某提交鉴定发票原件两张，欲证实因鉴定而产生的费用共计6000元。

经质证，傣医院对发票无意见。

本院认为，傣医院对于某某提交的鉴定发票无异议，本院予以采信。

本院经审理查明的事实除傣医院存在履行告知不足，产生鉴定费6000元外，其余的事实与一审法院查明的事实一致。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：傣医院是否应当赔偿于某某损失？

本院认为，关于傣医院是否应当赔偿于某某损失的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。昆明医科大学司法鉴定中心的《法医临床鉴定意见书》的鉴定意见表明傣医院在对被鉴定人于某某提供的诊疗服务中，存在履行告知不足。故傣医院在对于某某提供的诊疗服务中存在过失，于某某提出由傣医院赔偿其因病造成的损失，本院予以支持，本院综合本案的事实、于某某自身疾病、傣医院过失程度，酌定由傣医院赔偿于某某60000元。上诉人于某某的上诉理由部分成立，上诉请求本院部分予以支持。

综上所述，原审判决程序合法，但因未鉴定，致认定基本事实不清。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持景洪市人民法院（2012）景民一初字第54号民事判决第二项，即：驳回于某某的其他诉讼请求；

二、撤销景洪市人民法院（2012）景民一初字第54号民事判决第一项，即：西双版纳某医院于判决生效之日起十日内一次性补偿于某某10000元；

三、西双版纳某医院于本判决生效之日起十日内一次性赔偿于某某60000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费1750元，由西双版纳某医院负担。上诉人于某某预交的案件受理费本院不另清退，被上诉人西双版纳某医院应将其负担的案件受理费迳付上诉人于某某。一审案件受理费照一审判决收取。鉴定费6000元，由西双版纳某医院负担。

本判决为终审判决。

本判决送达双方当事人后即发生法律效力。如负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决确定的履行期限届满之日起二年内，向一审人民法院申请强制执行。

 

 

审  判  长     吕  勇

审  判  员     陈  瑜

审  判  员     岩罕巴

二○一四年十月二十三日

书  记  员     陈  勇