上诉人（原审自诉人）张某，男，1989年4月13日出生，纳西族，云南省景洪市人。

诉讼代理人高慧明，云南律政律师事务所律师。

诉讼代理人蒋路晋，云南律政律师事务所律师。

原审被告人许某，男，1986年1月23日出生，汉族，云南省景洪市人，大专文化。

辩护人徐红飞，云南泰华律师事务所律师。

景洪市人民法院审理原审自诉人张某指控原审被告人许某犯侵占罪并提起附带民事诉讼一案，于2013年12月9日作出（2013）景刑初字第327号刑事附带民事判决。宣判后，原审自诉人张某不服，提出上诉。本院于2014年3月20日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月19日公开开庭审理。上诉人张某及诉讼代理人高慧明、蒋路晋、原审被告人许某及辩护人徐红飞到庭参加诉讼，本案经报批延长审理期限二个月，现已审理终结。

原判认定，2012年6月份，自诉人张某经罕某男介绍认识被告人许某，自诉人张某曾向被告人许某先后借款，均已还清。2012年11月，自诉人张某再次提出向被告人许某借款50万元，被告人许某要求张某提供抵押物担保，自诉人张某就以其舅叶某某名义购买的滇池宜城F2-1-802号房屋作为抵押（当时已更名为张某），因该房屋只有认购凭证，被告人许某提出将认购凭证更名为其本人。双方经协商后，由张某出更名费，于2012年11月27日办理了房屋更名手续，将房屋的购买人变更为了被告人许某。同年11月29日，自诉人张某向被告人许某出具借条一份，由被告人许某借给自诉人张某50万元，以广福路滇池宜城F2-1-802房子作为抵押，借款期限为三个月，自2012年11月29日至2013年2月28日前归还。2013年1月份，被告人许某发短信给自诉人张某要求其还款，自诉人张某不同意提前归还。之后，被告人许某用短信告知自诉人张某已将自诉人张某提供抵押担保的房屋转让他人。经查，该房屋及车位于2013年1月30日，被许某以107万元卖给了陈勇。

自诉人张某得知该房屋被转让后，向被告人许某索要房屋未果。双方经口头协商，由被告人许某补偿40万元给自诉人张某，许某让周某某分三次用ATM机于2013年2月3日转账5万元，同年2月5日转账3万元，同年2月8日转账2万元，共10万元给自诉人张某。2013年2月7日，自诉人张某书写收到许某人民币6万元的收条给被告人许某。

2013年5月9日，自诉人张某以被告人许某涉嫌诈骗向景洪市公安局报案；同年6月3日，被告人许某被抓获，同年7月12日，景洪市公安局以在侦查过程中发现不应当对许某追究刑事责任为由撤销案件。

根据上述事实和相关证据，原判认为侵占罪系指以非法占有为目的，将他人交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交还的行为。本罪在主观方面必须出于故意，即明知属于他人交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物而仍非法占为已有；客观方面表现为通过正当、善意、合法的手段持有他人财物，且拒不交还的行为。本案被告人许某因借款给自诉人张某，取得自诉人张某位于昆明市广福路滇池宜城F2-1-802号房屋作为抵押而持有代为保管，在还款期限未到时，将其无权处分的财物当成自己的财物擅自出售，事后在自诉人张某向其要求补偿时，同意补偿并作了部分补偿，未拒不交还，不符合侵占罪的构成要件，故自诉人张某指控被告人许某构成侵占罪不能成立，不予支持。据此依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决：一、被告人许某无罪。二、驳回自诉人张某的其他诉讼请求。

宣判后，原审自诉人张某不服提出上诉，请求撤销原判，支持上诉人原审提出的诉讼请求。其主要理由为：首先，上诉人要求原审被告人许某退还多余钱款，是认为房屋无法返还而实施的补救行为，并没有追认原审被告人出售上诉人房屋的行为。其次，原审被告人出售的是房屋，而其承诺返还的却是金钱，在侵占他人的财物后同意补偿的行为不能成为其不构成侵占罪的理由。最后，虽然原审被告人口头承诺退还多余的款项，但却将巨额款项挥霍，根本不能偿还，其行为本身足以证实其拒不交还非法占有的财物的事实。综上，原审被告人的行为已构成侵占罪，其除应承担刑事责任外，还应承担返还财物的民事责任。

原审被告人许某答辩认为：首先，其是基于追回所出借的借款的目的出售房屋，在房屋出售前，也已将准备转让房屋抵债的情况明确告知了上诉人，在房屋转让后，也将出售价格如实予以告知，其并没有将上诉人的财物据为己有的目的。其次，经双方事后协商达成了一致意见，由其退还上诉人40万元，上诉人在原审时对此也予以认可，因此，上诉人对无权处分行为予以了追认，双方重新成立了债权债务关系。再次，双方达成协议后，原审被告人一直在积极归还欠款，有证据证实的已归还数额为21万元，而实际归还数额则是32万元。最后，出售房屋后虽然尚欠上诉人一部分款项属实，但并没有非法据为己有的目的。综上，其行为不构成侵占罪，因本案所涉房屋已出售给案外第三人，已不具备返还条件。请求维持原审判决。

原审被告人许某二审提交了王为、方志杰出具的《证明》各一份，用于证实许某替张某还了其欠王为的2万元以及方志杰在2013年2月份见到许某还了张某10.5万元的事实。

上诉人张某对证据的真实性均不予认可，认为证人未出庭，不具有证明效力。

本院认为，新提交的两份证据不足以证实相关事实，不予采信。

经审理查明：2012年6月份，自诉人张某经罕某男介绍认识被告人许某后先后向其多次借款（其中由罕某男担保借款两次并已还清）。2012年11月，自诉人张某再次提出向被告人许某借款50万元，被告人许某要求张某提供相应担保，自诉人张某即以其舅叶某某名义购买的滇池宜城F2-1-802号房屋作为担保（当时认购人已更名为张某），因该房仅有房屋认购凭证，被告人许某提出将认购人变更为其本人。双方于2012年11月27日办理了认购人更名手续，开发商向许某出具了《委建房房源确认书》及《委托建房意向凭证》，并由张某承担了更名费6.5万元。2012年11月29日，自诉人张某向被告人许某出具借条一份，写明“今借到许某人民币伍拾万元整，用三个月（2012年11月29日—2013年2月28日前归还），以广福路滇池宜城F2-1-802房子作为抵押”。2013年1月2日，被告人许某发短信要求张某支付水钱（利息）5万元，张某则称其私自将房屋抵给许某的事可能会被其家人知晓，提出先还20万元将房屋认购人再变更回来。许某则要求张某将所有借款及利息归还后才同意为其更名，并称水钱不能拖过15天，否则后果自己考虑。2013年1月18日，被告人许某发短信给张某声称已找人将房屋出卖；2013年1月29日，被告人许某再次发短信告知张某其已将房屋出卖，双方清账。经查，该房屋的认购凭证被许某于2013年1月30日更名给了案外人，案外人当日转账支付给许某107万元（案外人还另承担了本次的更名费7万元），许某则支付了7万元给为其卖房的中间人。自诉人张某经向开发商了解得知该房屋被更名给了案外人后，向被告人许某要求返还房屋未果，遂要求许某将多余钱款退还。双方经协商，达成由被告人许某补40万元给自诉人张某的口头协议。2013年2月3日、5日、8日许某让周某某通过银行分别转账给张某5万元、3万元、2万元，总计10万元。2013年2月7日，自诉人张某书写收到许某人民币6万元的一张收条给许某；自诉人还另书写过一张5万元的收条给许某，但许某未妥善保存该份收条。

2013年5月9日，自诉人张某以被告人许某涉嫌诈骗向景洪市公安局报案；同年6月3日，被告人许某被抓获，同年7月12日，景洪市公安局以在侦查过程中发现不应当对许某追究刑事责任而撤销案件。

上述事实，有下列证据证实，足以认定：

1、身份证复印件，证实自诉人张某的身份情况。

2、人口基本信息，证实被告人许某的身份情况。

3、抓获经过，证实被告人许某因涉嫌诈骗被公安机关抓获。

4、景公（经侦）撤案字（2013）004号景洪市公安局撤销案件决定书（复印件），证实景洪市公安局对许某涉嫌诈骗一案予以撤案。

5、景洪市人民检察院不批准逮捕理由说明书，证实景洪市人民检察院以本案系自诉案件，对许某不予批准逮捕。

6、委建房房源确认书二份、干警委托建房意向凭证、R类业务申请表（复印件），证实自诉人张某将房屋更名给被告人许某的事实。

7、借条一份，证实2012年11月29日，张某向许某借款50万元，借款期限从2012年11月29日起至2013年2月28日止，以广福路滇池宜城F2-1-802房子作为担保的事实。

8、收条及转账信息，证实许某向张某归还部分款项的事实。

9、手机短信清单，证实自诉人张某与被告人许某间的部分短信往来内容，可证实许某在将房屋变卖前已催促过张某还款，并告知了其如不按时还款将处分房屋的事实。

10、许某在中国建设银行的开户及往来支出，证实其银行帐户收支情况。

11、证人证言。

（1）证人罕某男的证言，证实因张某急需用钱，其将许某介绍给张某借钱，其只知道张某向许某借过两次钱，第一次是2012年6月底借了2万元，是其为张某担保，后来张某还了钱；第二次是同年7月份张某又向许某借了4万元，也是其担保，没多久张某也还了钱。

（2）证人周某甲（系被告人许某前妻）的证言：2012年的一天，许某说张某要借4万元，让我去给张某汇钱，我就到银行汇了款。还有一次是2012年8、9月间，张某来找许某借钱，许某驾车带我到银行取的款，许某取了款就到张某的车上去了，后来许某从张某的车回到我们的车上后，告诉我借了钱给张某，具体借款数额我忘记了。2012年11月底，许某又告诉我张某要借钱，具体数额我也忘记了，是很大一笔钱，当时我问过许某借这么多钱是否有风险，许某告诉我说张某答应用他在昆明的一套房屋作抵押。

（3）证人杨某的证言：2012年11月底的一天，我看见张某写纸条给许某（后来张某告诉我是借条），写好后，张某让我跟着许某去拿钱，许某拿给了我10万元，我将该10万元交给了张某。

（4）证人王某的证言：2012年10月份，许某向我借过8万元，一个多月后就归还了；2013年5月份，许某又向我借了1万元。

（5）证人朱某某、李某某、段某的证言，证实他们都曾借钱给许某。

（6）证人许某甲的证言，证实其没有见过许某拿钱给张某。

（7）证人周某某的证言：因我欠许某钱，许某叫我将钱转账给张某，我于2013年2月3日、5日、8日通过银行ATM机转账给张某5万元、3万元、2万元，一共10万元。

（8）证人陈某的证言：我于2013年1月30日以107万元向许某购买了昆明前卫西路滇池宜城西南F2-1-802号房及车位，我还另外出了7万元的更名费。我在向他购买该房产时，问过房产的来源，当时他说房屋是他自己的，没有什么问题，意思让我放心购买。在办理购房凭证的更名时，我看到该房是许某更名而来，我还问过许某是什么情况，他说房屋是他从别人那里转过来的，程序合法，让我放心购买。

（9）证人杨某乙的证言，证实叶某某购买的房屋是委建房。

（10）证人范某的证言，证实昆明市西山区前卫西路滇池宜城西南海F2栋一单元802号房屋的凭证变更过三次，变更的理由不清楚，只要证件齐全都会给予变更，该房屋起初的认购人是叶某某，2012年8月18日更名为张某，2012年11月27日张某又更名为许某，2013年1月30日许某又更名为陈勇，第一次更名费为1.5万元，第二次更名费为6.5万元，第三次更名费为7万元。第一次更名是张某代叶某某办理的，第二次是张某来办理的，第三次是许某来办理的。

12、自诉人张某在公安机关的陈述：我通过罕某男介绍于2012年6月份认识了专门为他人提供借款的许某，2012年的6、7月份由罕某男担保借过两次款，一次是2万元、另一次是4万元，还了钱许某就将借条还了我，我没有妥善保存。我向许某借过很多次钱，具体多少次我也忘了，但我都还清了。到了2012年11月中旬，我向许某提出借款50万元，约定的借款期限为三个月，借款月利息为百分之十，且前两个月的利息10万元直接从本金中扣除，剩下的5万元利息于2013年2月份前支付。许某要求我提供担保，我就用我在昆明市西山区前卫西路滇池宜城西南海F2栋一单元802号房屋作为担保，因该房屋只有购房收据，许某说为了借款的安全，要求我将房屋的认购人变更到其名下，2012年11月27日，我就将房屋的认购人更名为许某，我还出了6万元的更名费。2012年11月29日许某将前两个月的利息10万元扣除后给了我40万元，我出具了一张50万元的借条给他，在借条中明确了以昆明滇池宜城F2-1-802房屋作抵押。2013年1月29日，我收到许某的电话短信，告诉我抵押借款的房子已被其出售给他人，还说不用我归还借款及利息了，并将借条还给了我。我经向该地产的售楼部询问，得知该房屋已被许某转让给一个叫陈某的人。我多次找许某要求归还房屋均被拒绝。之后我向律师咨询，律师说要回房屋很难，建议我找许某退回剩余的钱款。我向许某要求退50万元，但许某只同意给我30万元，此后他先后还了我13万元，我写给许某两张收条，一张是5万元，一张是6万元。

13、被告人许某在公安机关的供述：2012年6月左右，我通过罕某男介绍认识张某，张某向我借钱，借了还，还了借。张某向我借钱之初，是用他母亲的行驶证及他经营的火锅店营业执照的复印件作抵押，还有我朋友罕某男作担保人。2012年9月份之前，张某向我借的每一笔钱都按时还了，因他能够按时还款，所以之后我便相信他，在没有任何担保的情况下仍借钱给他。2012年10月份的时候，张某向我借了14万元左右，没有写借条。到2012年11月底，张某又要向我借50万元，我就要求张某拿东西作抵押，张某就将他在昆明市滇池宜城西南海F2-1-802号的房屋作为抵押，我们于2012年11月27日，到昆明市滇池宜城西南海售楼部，将该房屋变更到了我名下，更名费6.5万元是张某出的。回到景洪后，我就借给了张某50万元，并约定借款月利息为百分之六，借款期限三个月，张某于2012年11月29日出具了一张借条。由于张某不归还借款及利息，而我借给张某的钱也是向别人高息借来的，我以更高一点的利息借给他，我也急需钱还每月的利息。在卖房前，我以电话短信告诉过张某，让他赶快还钱，否则我就要卖房了。2013年1月30日，我以107万元将房子卖给了一个叫陈某的，其中给了售楼部帮我卖房的中间人7万元。2012年2月份，张某带着人找到我，要我将卖房屋所得除去借款后剩余的钱补给他，我告诉他房子卖了100万元，他跟我算账，他算出来仅向我借了60万元，让我将差价40万元还给他，经过协商，我同意补给他40万元，后来我通过朋友周某某转账给了他20万元，2013年3月，我又给了张某5万元、6万元现金，他开了两张收条给我，我前后总共给了32万元，现在还欠着8万元。

本院认为，虽然原审被告人许某未经上诉人张某同意，将上诉人作为借款担保的房屋认购权利凭证擅自处分的行为不合法，但现有证据能够明确证实原审被告人处分该权利凭证的目的是抵偿其出借给上诉人的借款本金及利息，许某为此曾向上诉人进行过催促，对其欲处分该房屋认购权利凭证也事前予以了告知，事后对其处分所得的价款也未隐瞒，在上诉人要求返还差额款项时，同意返还并已实际部分返还，因此，本案现有证据不能够证实原审被告人许某具有非法占有代为保管的财物的目的，原判认定原审被告人许某不构成侵占罪正确；因许某不构成犯罪，原判对上诉人张某提出的返还被侵占房屋的请求不予支持亦正确。综上所述，原判认定事实基本清楚，适用法律正确，处理恰当，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

 

审  判  长    郭建地
代理审判员    岩  甩
代理审判员    万  军

二〇一四年七月九日

书  记  员    陶李芳