上诉人（原审被告）云南××房地产开发集团有限公司。

委托代理人魏×，云南××律师事务所律师。特别授权代理。

委托代理人张××，男，傣族，云南省景洪市人，系上诉人公司员工。一般授权代理。

被上诉人（原审原告）包××，男，汉族，云南省建水县人，系昆明××科技有限公司高级工程师。

上诉人云南××房地产开发集团有限公司（以下简称“××公司”）因与被上诉人包××商品房预约合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2013）景民二初字第783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月19日受理后，依法组成合议庭。依被上诉人包××申请，本院于2014年5月6日依法对上诉人××公司的银行账户采取财产保全措施。2014年5月19日本院对本案进行公开开庭审理。上诉人××公司的委托代理人魏×、张××，被上诉人包××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   

原审法院经审理确认的本案事实是：2012年12月25日，包××与××公司签订《湄公河畔项目房屋认购协议书》，约定内容如下：××公司开发建设的“湄公河畔”项目预计2013年3月底才能取得商品房预售许可证，包××在对“湄公河畔”项目情况充分了解后，自愿与××公司签订协议并交纳认购诚意金。包××向××公司预约定制一套房源，房源区域由××公司确定，意向户型建筑面积约60-80平方米，为定制该房源包××一次性交纳认购诚意金10万元，在签订商品房购房合同时，认购金转为购房款。××公司在项目取得商品房预售许可证后，书面发出通知，包××在接到书面通知后在规定的时间内持认购书到售楼中心与××公司签订《商品房购销合同》，逾期认购书自动失效，包××已交认购款退还。若因××公司原因，造成包××未能在2013年5月31日前选房并签订《商品房购销合同》，××公司退还包××已交认购款，并向包××赔偿已交认购款15%的违约金，此协议自动解除。除上述约定外，双方在合同中还约定了其他事项。合同签订的同一天，包××向××公司交纳了认购金10万元。后包××因为××公司未在预计时间内取得商品房预售许可证，双方亦未能在约定的时间签订《商品房购销合同》，遂将××公司诉讼至法院。包××为参加本案诉讼而支出邮寄费、交通费、住宿费等合计金额533元。

原审法院认为，包××和××公司签订的《湄公河畔项目房屋认购协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效应予保护，双方均应按合同约定履行义务。××公司未在预计时间内取得商品房预售许可证，未能在约定的时间内与包××签订《商品房购销合同》，根据双方的合同约定，包××有权要求××公司退还认购金，按认购款的15%赔偿违约金，故原审法院对包××要求××公司退还10万元认购金，赔偿15000元违约金（100000元×15%）的诉请予以支持。按双方约定的该条款，双方签订的认购协议自动解除。鉴于包××居住在外地，其在诉讼过程中确实产生了相应的费用，并且包××提供了相应的税务发票予以证明，故原审法院对包××要求××公司承担交通费、住宿费、邮寄费533元的诉请予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：云南××房地产开发集团有限公司于判决生效之日起十日支付包××认购款100000元、违约金15000元及交通费、住宿费、邮寄费等费用533元。上述合计金额为115533元。

原审判决宣判后，××公司不服，提起上诉。上诉要求：依法撤销（2013)景民二初字第783号判决书，依法改判退回被上诉人认购金10万元，驳回被上诉人的其他诉讼请求。上诉人××公司的上诉理由：一、上诉人已用短信方式通知被上诉人选房，但被上诉人未在选房时间到选房地点进行选房，因此，是被上诉人自己的行为原因造成了上诉人和被上诉人未签订商品房购销合同。二、原审法院受理了（2013)景民二初字第782、783两件包××的案件，两个案件是同一个事实，庭审也是合并审理，产生的费用应只能有一份。

被上诉人包××答辩称，一、未能签订《商品房购销合同》，过错是在上诉人。首先，上诉人没有取得商品房预售许可证，无法按约向被上诉人发出选房通知。其次，上诉人也没有任何证据表明向被上诉人发出选房通知。所以，上诉人对违约负有不可推卸的责任。二、被上诉人为实现债权而发生的交通费、住宿费、案件邮寄费，始终都是围绕（2013）景民二初字第782、783号两个案子合并处理的，其总费用为人民币1066元，一审法院将其分摊到每件案子为533元，符合客观实际的要求，不违反法律规定。三、由于上诉人提起上诉，造成被上诉人增加新的差旅费损失，共计1409元，分摊到每个案子是704.5元，该笔损失应由上诉人负担。

二审审理中，被上诉人向本院提交中国邮政小包邮件详情单3份、发票3份，飞机票2份，车票2份，住宿费发票2份，拟证明因上诉人提起上诉，造成被上诉人差旅费损失共计1409元。

上诉人质证认为，对该组证据的真实性无异议，但不能证明被上诉人的观点。

本院认为，上诉人对该组证据的真实性予以认可，本院对其真实性予以确认，是否可以作为本案证据使用，本院结合本案其他事实及法律规定予以评判。

庭审后，本院依职权向西双版纳傣族自治州住房和城乡建设局调取上诉人××公司开发建设的“湄公河畔”项目办理商品房预售许可证的情况，该局以回函的形式进行书面回复，证明“湄公河畔”项目至今未办理商品房预售许可证，也未提交商品房预售许可证的申请及相关材料。

上诉人质证认为，对该份证据的真实性、合法性、关联性不予认可。

被上诉人质证认为，对该份证据予以认可。

本院认为，本院依职权向西双版纳傣族自治州住房和城乡建设局调取的证据，程序合法，本院予以采信。

二审审理中，对原审认定事实，上诉人对“后包××因为××公司未在预计时间内取得商品房预售许可证，双方亦未能在约定的时间签订《商品房购销合同》”有异议，认为与事实不符，事实是上诉人已经短信通知被上诉人，是被上诉人自己不来选房。对原审认定的其他事实，上诉人和被上诉人均无异议，本院予以确认。

本院另查明，西双版纳××房地产开发有限公司开发的“湄公河畔”项目至今未在西双版纳傣族自治州住房和城乡建设局办理商品房预售许可证，也未提交过办理“湄公河畔”项目商品房预售许可证的申请及相关材料。

本院认为，上诉人与被上诉人签订房屋认购协议书，约定在将来一定期限内订立商品房购销合同，上诉人与被上诉人构成商品房预约合同纠纷。归纳各方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点：1、上诉人是否有违约行为；2、上诉人是否应向被上诉人赔偿涉案的差旅费损失。

关于上诉人是否有违约行为。本院认为，根据上诉人与被上诉人签订的团0269号《“湄公河畔”项目房屋认购协议书》第五条第2款及第六条的约定，上诉人在2013年5月31日之前，有取得项目预售证后书面向被上诉人发出选房通知的先履行合同义务，上诉人至今未取得涉案项目预售许可证的行为，已构成违约，团0269号《“湄公河畔”项目房屋认购协议书》按约解除，上诉人应向被上诉人返还已交认购款，并承担被上诉人已交认购款15%违约金的违约责任。对上诉人提出是被上诉人自己的行为原因造成未签订商品房购销合同的主张，无事实依据，本院不予支持。

关于上诉人是否应向被上诉人赔偿涉案的差旅费损失。本院认为，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”本案被上诉人有权向上诉人主张涉案合同解除后的损失，鉴于被上诉人居住在外地，其在合同解除后的一审诉讼过程中产生了交通费、住宿费、邮寄费1066元，一审法院将其按两个案件平摊，判决上诉人在本案中承担533元并无不当。对上诉人提出被上诉人的损失金额计算不当的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。被上诉人在抗辩中提出要求上诉人承担被上诉人因二审应诉产生的差旅费损失704.5元，本院认为，该损失不属于一审程序的审理范围，本院二审程序依法对该损失也不予以审理，因此，对被上诉人的该项主张，本院不予以审查。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人××公司的上诉主张不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2600元，财产保全费1098元，两项共计3698元，由上诉人云南××房地产开发集团有限公司负担。被上诉人包××预交的财产保全费1098元由上诉人云南××房地产开发集团有限公司迳付被上诉人。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在原判规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。

 

审  判  长    张少明
代理审判员    朱江舟
代理审判员    罗  菲

二〇一四年六月三日

书  记  员    刀建林