（2013）西民一终字第391号
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云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民一终字第391号
上诉人（原审原告）兰某某，女，
委托代理人雷彦春，云南泰华律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）罗某，男，
委托代理人廖永军，云南东方神律师事务所昆明分所律师，一般授权代理。
上诉人兰某某因与被上诉人罗某离婚后财产纠纷一案，不服景洪市人民法院（2012）景民一初字第760号民事判决，向本院提起上诉，本院于
原审法院经审理确认的本案事实是：兰某某与罗某于
原审法院认为，关于兰某某要求变更《景哈乡法律服务所离婚纠纷调解协议书》的请求是否应该得到支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销”之规定，兰某某与罗某在景哈乡法律服务所的主持下达成的调解协议书，属于双方真实意思表示，符合法律规定，予以确认，兰某某要求变更《景哈乡法律服务所离婚纠纷调解协议书》，但未提供相应证据予以证明订立协议时存在重大误解、显失公平、欺诈、胁迫或者乘人之危等情形，对兰某某要求变更《景哈乡法律服务所离婚纠纷调解协议书》的诉讼请求，不予支持。关于是否存在婚姻关系存续期间未分割的夫妻共同财产。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十七条“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产”之规定，兰某某与罗某在景哈乡法律服务所的主持下达成的《景哈乡法律服务所离婚纠纷调解协议书》中约定“……二、财产归属（一）以下财产归女方兰某某所有：坐落在景哈乡政府斜对面的商品房一套，登记于兰某某名下，房屋所有权证号为房权证景《私》字第00008202号、国有土地使用权证号为景国用(2000)第186号的房屋归兰某某所有……”，该条约定属于对财产归属的确认，并不能直接证明兰某某在订立协议时误将婚前财产当作夫妻共同财产分割的观点，同时兰某某诉称在该协议书中遗漏130000元未分割，但兰某某提供的证据不足以证明其观点，不予支持。关于罗某是否存在过错，是否应该向兰某某支付精神损害赔偿金的问题。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐侍、遗弃家庭成员的”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第三十条“人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下不同情况：（一）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出……”。兰某某与罗某在景哈乡法律服务所的主持下达成调解协议书后，在民政局办理离婚登记，兰某某认为罗某存在过错，但提供的证据不足以证明其观点，且无过错方
作为原告提出诉讼必须在离婚诉讼的同时提出，兰某某诉请罗某赔偿精神损害抚慰金100000元的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、《中华人民共和国婚姻法》第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第三十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回兰某某的诉讼请求。案件受理费100元，由兰某某承担。
原判决宣判后，兰某某不服，向本院提起上诉，其上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持兰某某的诉讼请求，即：
变更《景哈乡法律服务所离婚纠纷调解协议书》第二条第（二）项第2小项中的“坐落在景洪市勐罕镇运政管理所对面的楼房一套”变更为归兰某某所有；《协议书》第三条中的共同债务变更为由兰某某和罗某各承担一半。判决《协议书》中未分配的罗某持有的13万元共同财产归兰某某所有。
判决罗某向兰某某支付损害赔偿金100000元。2、一、二审诉讼费用均由罗某承担。其上诉理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、兰某某在一审诉讼中，因客观原因无法取得证据，便依法申请一审法院向景洪市人民医院调取罗某与周朵
罗某在二审中答辩称原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。
罗某在二审中向法庭提交借条复印件1份以证实罗某支付给兰某某的15万元现金并非夫妻共同财产，而是罗某向他人所借。兰某某质证认为借条超过举证期限，不属于新证据。借条是伪造的，借条通常是书写的，不应当是打印的，借条日期在离婚协议半年前。本院认为借条性质不明，不能够证实罗某的观点。
本院经审理查明的事实与原审判决一致。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、是否应当变更《景哈乡法律服务所离婚纠纷调解协议书》中的房屋归属和债务承担；2、13万元是否应当认定为夫妻共同财产；3、兰某某主张的10万元损害赔偿金是否应当支持。
本院认为，关于是否应当变更《景哈乡法律服务所离婚纠纷调解协议书》中的房屋归属和债务承担的问题。兰某某与罗某在景哈乡法律服务所的主持下达成的调解协议书，属于双方真实意思表示，符合法律规定。兰某某要求变更《景哈乡法律服务所离婚纠纷调解协议书》，但未提供相应证据证明订立协议时存在重大误解、显失公平、欺诈、胁迫或者乘人之危等情形，故对兰某某要求变更《景哈乡法律服务所离婚纠纷调解协议书》的主张，本院不予支持。关于13万元是否应当认定为夫妻共同财产的问题。兰某某以罗某支付给其调解协议书中的15万元属夫妻共同财产，主张分割13万元夫妻共同财产，因兰某某提供的证据不足以证实其主张，本院不予支持。关于80000元现是否存在，因兰某某提供的证据不足以证实80000元现还存在，罗某亦否认80000元还存在，故对兰某某主张夫妻共同财产80000元还存在的事实，本院不宜采信。关于兰某某主张的10万元损害赔偿金是否应当支持的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二条规定，“有配偶者与他人同居”是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。兰某某主张罗某与兰某某婚姻关系存续期间就与他人同居，但未提供相应证据证实，本院对兰某某主张罗某支付10万元损害赔偿金不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，但对罗某是否支付兰某某10万元损害赔偿金中所述“无过错方作为原告提出诉讼必须在离婚诉讼的同时提出”的分析理由不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费100元，由上诉人兰某某负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 吕 勇
审 判 员 陈 瑜
审 判 员 岩罕巴
二○
书 记 员 陈 勇