（2014）西民一终字第1号
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云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西民一终字第1号
上诉人（原审原告）霍江洪，男，
委托代理人翟文远，重庆周立太律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审被告）林灿辉，男，
上诉人（原审被告）王俊，男，
上诉人林灿辉、王俊共同委托代理人陈晖，福建中美律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）湖南省郴州公路桥梁建设有限责任公司。
法定代表人刘维生。
委托代理人李启华，湖南星河律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）林玉霖，男，成年人，其他身份信息及住址不详。
上诉人霍江洪与上诉人林灿辉、王俊、被上诉人湖南省郴州公路桥梁建设有限责任公司（以下简称湖南郴州公司）、被上诉人林玉霖健康权纠纷一案，上诉人霍江洪及上诉人林灿辉、王俊不服勐腊县人民法院(2011)腊民一初字第415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月20日立案受理后，依法组成合议庭于
原审法院经审理确认事实:
原审法院认为：根据湖南郴州公司与王俊、林灿辉签订的合同，及霍江洪与林玉霖签订的合同内容，可证实湖南郴州公司与王俊、林灿辉签订合同是建筑工程的分包关系，而王俊、林灿辉与林玉霖之间，以及林玉霖与霍江洪之间签订的合同均为分包之后的再分包关系，而非劳动关系。霍江洪与林玉霖签订的合同约定的承包方式为内部承包、自负盈亏，实行分项工程单价承包，该约定并不符合霍江洪主张的雇佣关系法律特征，霍江洪提出其与湖南郴州公司存在雇佣关系的主张，缺乏依据，不予采信。本案工程属道路中的桥梁工程施工项目，我国交通法中规定了工程承包人（施工方）必须拥有专业的施工资质，具备相应的技术设备和安全生产条件方可承包施工。霍江洪在自己无施工资质的情况下，仍承揽施工项目，违反了法律的强制性规定，存在一定过错，其行为给今后的施工作业带来了安全隐患，霍江洪在实际施工作业中，自身亦负有基本的安全注意义务，对于在施工过程中造成自身损害的后果，应承担相应责任。湖南郴州公司作为具备合法承包资质的工程承包人，对其承包范围内的工程施工活动及转包、分包等事宜负有依法规范管理的职责，其未能严格履行资质审查、规范管理的职责，将工程分包给没有施工资质的王俊、林灿辉个人的行为，违反了法律有关工程分包的强制性规定，致使该工程先后又被分包给同样没有施工资质的林玉霖、霍江洪，使今后的施工作业存在极大的安全隐患，湖南郴州公司对此负有主要过错。王俊、林灿辉、林玉霖在自身不具备承包资质的情况下违法承揽工程后，又将所承揽的工程违法分包给不具备承包资质的个人，均存在过错。霍江洪承揽的施工作业在湖南郴州公司、林灿辉、王俊、林玉霖的总承包和分包范围内，其对施工作业享受利益，同样也应承担因施工作业带来的风险责任。湖南郴州公司认为霍江洪非其雇员，对其人身损害没有实施侵权行为或具有过错，不应承担损害赔偿责任的观点以及林灿辉认为其与霍江洪未发生任何民事行为，不承担赔偿责任的观点不能成立。对于霍江洪的损害后果，湖南郴州公司、林灿辉、王俊、林玉霖应承担相应的赔偿责任，鉴于霍江洪自身也有过错，依法可适当减轻湖南郴州公司、林灿辉、王俊、林玉霖赔偿责任，根据本案实际情况，酌情确定霍江洪承担20%、湖南郴州公司承担50%、林玉霖承担15%，王俊、林灿辉二人系共同承包，应共同承担15%的责任。湖南郴州公司、林玉霖与王俊、林灿辉未共同实施侵权行为，应在各自行为的过错范围内按份向霍江洪承担赔偿责任，霍江洪要求其连带承担赔偿责任的主张缺乏依据，不予支持。但王俊、林灿辉作为共同承包人，两人之间应承担连带赔偿责任。霍江洪主张的误工费3292元、两次住院期间的护理费8730元、伙食补助费7850元，均未超出法律规定的计算范围，予以确认；霍江洪主张的后续医疗费8000元，已有相关鉴定意见佐证，予以确认。关于交通费2000元，其主张系事发后先后到西双版纳州医院及昆明医院住院治疗、回重庆后又到西双版纳做鉴定而产生，因未能提交相关单据，不予支持。根据鉴定机构出具的鉴定意见，霍江洪已构成二级伤残，且在今后的生活中仍需人护理，有权主张残疾赔偿金、被扶养人生活费及出院后的护理费，本案追加其他当事人后于2013年2月再次开庭审理，霍江洪要求按2011年度的标准计算各项费用，并未超出法律允许的范围，因霍江洪及家人均属重庆市居民，重庆市的生活、工资标准均高于云南省，故采用重庆市同一年度的相关标准计算支持上述费用。霍江洪虽户籍属农村居民，但其在事发前已离开农村外出务工生活多年，按重庆市2011年城镇居民人均可支配收入20249.70元计算确认残疾赔偿金364494.60元（20249.70元×20年×90%）。被扶养人霍仁才、成绍兰、霍川均属农村居民，虽然霍川在重庆市工业学校读书，但无其他证据证明霍川包含寒、暑假在内连续在城镇居住生活1年以上的事实，按重庆市2011年农村居民人均全年生活消费支出4502.06元计算确认霍仁才、成绍兰、霍川的生活费；霍静属城镇户籍，按重庆市2011年城镇居民人均消费性支出14974.49元计算确认霍静的生活费。对于霍江洪要求按城镇居民人均消费性支出额计算霍仁才、成绍兰、霍川生活费的主张，不予支持。而认为被扶养人生活费应由被扶养人自己来起诉方可支持的辩解，一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》虽然将被扶养人列为赔偿权利人，但并未规定被扶养人生活费只能由被扶养人本人向责任人主张诉权，受害人对被扶养人的扶养行为属其不可推卸的法定义务，被扶养人是否放弃受扶养权利，是受害人与被扶养人内部之间的问题，不能以此为由主张抗辩。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款的规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。霍仁才、成绍兰每人每年的生活费为4051.85元（4502.06元/年×90%），霍川每年的生活费为2025.93元（4502.06元/年×90%÷2），霍静每年的生活费为6738.52元（14974.49元/年×90%÷2）。原告要求计算霍仁才（事发时64周岁）12年生活费、成绍兰（事发时59周岁）17年生活费、霍川（事发时近10周岁）4年生活费、霍静（事发时4周岁）10年生活费的年限并未超出法律许可的范围，予以支持。具体为：第1-4年间，4人每年生活费累计为16868.15元，因霍静属城镇居民，按每年以2011年度城镇居民人均消费性支出额14974.49元为限支持，超出部分不予支持，4年共计支持59897.96元（14974.49元×4年）；第5-10年间，霍仁才、成绍兰、霍静3人每年生活费累计14842.22元，6年共计支持89053.32元（14842.22元×6年）；第11-12年间，霍仁才、成绍兰2人每年生活费累计为8103.70元，因该2人均属农村居民，按每年以2011年度重庆市农村居民人均年生活消费支出额4502.06元为限支持，超出部分不予支持，2年共计支持9004.12元（4502.06元×2年）；第13-17年期间为成绍兰5年的生活费20259.25元（4051.85元×5年）。综述共计支持被扶养人生活费为178214.65元。根据鉴定机构出具的鉴定意见，霍江洪目前日常生活不能自理，为大部分护理依赖，需1人护理。因本案不存在劳动关系，霍江洪主张按工伤事故责任中的伤残职工生活护理费标准计算后期护理费320336元缺乏依据，本案应按一般人身损害案件赔偿标准予以计算支持，根据《云南省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的会议纪要》中“后期护理费按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定的城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入计算”的规定，结合霍江洪伤残程度及护理依赖程度，按重庆市2011年农村居民人均纯收入6480.41元以80%的比例计算20年护理费为103686.56元。因霍江洪自身亦存在过错，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”的规定，对霍江洪主张的精神抚慰金80000元，不予支持。综上，霍江洪因伤产生的各项经济赔偿费用共计684267.81元，由各方按各自的责任比例分担，其中霍江洪自负20%的责任即134853.56元、王俊、林灿辉承担15%的责任即101140.17元、林玉霖承担15%的责任即101140.17元、湖南郴州公司承担50%的责任即337133.91元。综上所述，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十条、第一百三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十条、第十七条第一款、第二款、第十九条第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，缺席判决：一、霍江洪因伤产生的后续医疗费8000元、住院期间误工费3292元、伙食补助费7850元、护理费8730元、残疾赔偿金364494.60元、后期护理费103686.56元、被扶养人霍仁才、成绍兰、霍川、霍静生活费178214.65元，共计674267.81元，由湖南郴州公司赔偿50%，即337133.91元，王俊、林灿辉赔偿15%，即101140.17元，林玉霖赔偿15%，即101140.17元。限于本判决生效之日起10日内付清。二、驳回霍江洪的其他诉讼请求。案件受理费6499元，由霍江洪负担3760元，湖南郴州公司负担1711元，王俊、林灿辉负担514元，林玉霖负担514元；鉴定费1200元，由霍江洪负担240元，湖南郴州公司负担600元，王俊、林灿辉负担180元，林玉霖负担180元。
原审判决宣判后，霍江洪不服，向本院提起上诉，请求：1、霍江洪不应分担20％的责任；2、改判被上诉人支付转院就医、鉴定等产生交通费2000元，精神抚慰金80000元；3、湖南郴州公司、王俊、林灿辉对霍江洪的损害承担连带赔偿责任；4、霍江洪不承担一审诉讼费。上诉理由：一、原审法院混淆了承揽和雇佣这两个法律关系，错误地把雇佣关系认定为承揽关系，导致适用法律错误。本案湖南郴州公司和王俊、林灿辉签订的《桥梁施工合同》中约定：“现甲方（湖南郴州公司） 需要使用乙方（王俊、林灿辉）的机械和人员”表明在本案桥梁施工中，雇主是湖南郴州公司，施工桥梁的人员都是其使用的雇员，湖南郴州公司与施工桥梁的人员构成雇佣关系。在霍江洪与林玉霖签订的《工程劳务分包合同》中，明确约定实行分项工程单价承包的内部承包，合同当事人就双方身份关系是雇佣关系存在约定，应认定雇佣关系。湖南郴州公司使用林灿辉、王俊的技术、机械和人员所获得的劳务，合同标的是劳务活动而非劳动成果，霍江洪及李小强桥梁施工队所交付的也是劳务活动。在施工期间，霍江洪、李小强必须听从林玉霖及监理的统一调配和接受监督管理，表明双方存在人身依附关系，符合雇佣关系特征。二、本案是雇佣关系，原审适用法律不当。霍江洪是雇员，发包人湖南郴州公司知道接受发包的王俊、林灿辉没有相应资质或者安全生产条件，故王俊、林灿辉应当与雇主湖南郴州公司对霍江洪的损害承担连带赔偿责任。三、本案是雇员人身损害，按约定霍江洪不参与管理，作为雇员没有过错，依法不分担责任，原审判令其承担20%的责任不当。四、由于霍江洪没有过错，其二级伤残且完全性截瘫，给正当壮年的霍江洪带来巨大身心痛苦，故主张80000元的精神抚慰金应予支持。五、转院治疗双方都认可，即使没有交通费发票也应酌情认定。六、霍江洪二级伤残且完全性截瘫，属于司法救助对象，其分摊的3760元依法应予免收。七、即使原审认定本案所涉合同关系是承揽关系，判令湖南郴州公司承担主要责任50%显然不当，主要责任应该为70%以上。综上所述，原审将雇佣关系认定为承揽关系导致适用法律错误，判令原审各被上诉人不承担连带责任和霍江洪分担责任不当，不支持转院就医交通费和精神抚慰金以及分摊诉讼费也不当，恳请二审予以纠正，支持霍江洪的上诉请求。
林灿辉、王俊辩称，霍江洪认为雇佣关系不能成立，其忽略了分包合同书，一审认定事实清楚，适用法律正确。若霍江洪所述成立，那公司就是雇主，其他都是雇员也就没有从分包关系，现要求承担连带责任又变成了分包关系。既然是雇员，林灿辉及王俊就不应承担责任。林灿辉、王俊只是中间关系，与霍江洪未发生民事行为，其损伤应让湖南郴州公司或者林玉霖承担。关于交通等费用，霍江洪无证据证明其支付交通费。一审法院认定的事实清楚，不应支持精神损失费。
原审判决宣判后，林灿辉及王俊不服，向本院提起上诉，请求：驳回霍江洪对林灿辉及王俊提出的诉讼请求。上诉理由：1、霍江洪与林灿辉、王俊未发生民事行为，霍江洪的伤害不应由林灿辉及王俊承担赔偿责任，一审法院判决林灿辉及王俊承担15%赔偿责任于法无据。2、一审判决将农村居民的霍江洪，仅以“其在事发前已离开农村外出务工生活多年”为由，以重庆市城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金明显错误。综上，恳请二审法院驳回霍江洪对林灿辉及王俊的诉讼请求。
霍江洪辩称，林灿辉、王俊等要承担连带责任。合同名称虽是转包、分包，但要以合同内容来定，承揽关系是平等的主体，雇佣关系是不平等的关系，从合同来看，霍江洪属于被管理一方，明显存在不平等，应属雇佣关系，林灿辉、王俊等应承担连带赔偿责任。保险单上写明“该公司职工霍江洪…”、湖南郴州公司通知书中 “我公司员工霍江洪…”及保险条例中也写明，只有本公司员工才能投保。一审时提供了村委会证明霍江洪在外打工的证据，对方未有异议，应采信。霍江洪出租车的资格证等，可证明霍江洪虽是农村户口，但是其在城市打工6年以上，应按城镇居民人均可支配收入计算。
被上诉人湖南郴州公司对霍江洪与林灿辉、王俊的上诉共同答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回霍江洪全部上诉请求，驳回林灿辉、王俊不承担责任的上诉请求，维持原判；上诉费由其承担。事实理由：一、霍江洪上诉否认分包和再分包关系，要求认定其与郴州公司是雇佣关系，要求被上诉人之间承担连带赔偿责任，无事实和法律依据。一审认定，湖南郴州公司与王俊、林灿辉是建筑工程的分包关系，而王俊、林灿辉与林玉霖之间，以及林玉霖与霍江洪之间签订的合同均为分包之后的再分包关系，而非劳动关系。霍江洪与林玉霖签订的合同约定的承包方式为内部承包，自负盈亏，实行分项工程单价承包，该约定并不符合其主张的雇佣关系法律特征。一审判令相关责任人分别承担赔偿责任，对这一事实的认定和适用法律是正确的，请二审维持。认定分包关系和再分包关系的事实根据：1、云南省高级人民法院（2009）云高民申字第521号《民事裁定书》认定其之间合同的建立是数次分包之后的再分包关系，而非劳动关系，霍江洪系数次转包后的工程承包人。2、西双版纳傣族自治州中级人民法院（2009）西民一终字第80号《民事判决书》中认定《桥梁施工合同》是工程分包关系。3、霍江洪在其诉状中承认是工程分包关系和再分包关系和在西双版纳傣族自治州中级人民法院（2011）西民一终字第126号案件中，霍江洪《民事上诉状》均承认自己是工程承包 人，而非雇员。4、霍江洪在《民事诉状》和庭审中并没有主张《桥梁施工合同》和《云南省小磨高速公路11标6#、7#桥工程劳务分包合同》两个合同无效，即使其主张这两个合同无效，霍江洪是工程承包人的主体身份也不会因此转化为雇员的身份。由于霍江洪是工程承包人，本案不适用关于发包人与雇主承担连带责任的条件：即雇员在雇佣活动中遭受人身损害。而不是雇主在雇佣活动中遭受人身损害，更不是工程承包人在承包工程活动中遭受人身损害。二、一审认定霍江洪在实际施工作业中，自身亦负有安全注意义务，对于在施工过程中造成自身损害的后果，其自身有过错，应承担相应责任，减轻其他侵权人的责任，一审确定其自负20%公平公正，请二审予以维持。三、一审不支持霍江洪精神抚慰金80000元，客观公平，请二审维持。由于霍江洪不注意施工安全，导致其损害事故发生，自身存在过错，可以据过错程度减轻或免除侵权人的精神损害赔偿责任，故应当免除精神损害赔偿责任。四、霍江洪诉请2000元交通费，没有证据，一审不予支持，客观公正，应予以维持。五、由于霍江洪夸大诉讼标的，其应当对其败诉部分承担诉讼费，一审分配其承担3760元诉讼费，客观公正，请以维持。六、关于湖南郴州公司承担霍江洪损失的赔偿责任份额为50%的问题，由于霍江洪上诉请求和林灿辉、王俊上诉请求中都没有增加湖南郴州公司的赔偿比例。故请二审不予审查湖南郴州公司对霍江洪损失的赔偿比例，维持一审判决的50%比例。七、王俊、林灿辉、林玉霖在自身不具备承包资质的情况下，违法承揽工程后，又将所承揽的工程违法分包给不具备承包资质的个人（霍江洪、李小强）均存在过错。一审判令王俊、林灿辉承担赔偿霍江洪损失的15%的责任，客观公正，请二审予以维持，驳回其不承担责任的上诉请求。
二审中，霍江洪对于原审认定对“湖南省郴州公路桥梁建设有限责任公司将…分包给了霍江洪”事实有异议，认为不是分包，公司使用了王俊、林灿辉的工具和人员。并没有证据证明王俊、林灿辉把工程分包给林玉霖、王俊、林灿辉只是委托林玉霖雇请人员施工。林灿辉、王俊及湖南郴州公司对一审认定的事实均无异议。
双方当事人对原审法院认定的其他事实无异议，本院予以确认。对于提出的异议，本院将结合本案争议焦点及实际综合评判。
二审中，各方当事人均没有提供证据证实各自的主张。
归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1、本案是雇佣关系还是承揽关系？2、湖南省郴州公路桥梁建设有限责任公司、林灿辉、王俊、林玉霖是否应承担责任，如何承担？霍江洪本身是否有过错，可否减轻各责任人的赔偿责任？3、交通费和精神抚慰金能否得到支持，残疾赔偿金应按城镇还是农村标准计算？
一、本案是雇佣关系还是承揽关系。
本院认为，首先，从霍江洪与林玉霖签订的合同中约定承包方式为内部承包、自负盈亏，实行分项工程单价承包等内容来看，是以完成一定的工作成果，按数量、质量等计单价进行结算取得报酬，其中盈余亏损自行负担。双方约定的权利义务和责任，目的是保障满足工程需求并按时按量完成工程项目的要求，同时为工程的整体需要也有接受监督和检查的必要，并非存在人身依附关系。其次，从现有证据和已生效的判决可证实，本案是建筑工程的分包关系，存在着数次分包之后再分包的事实，而湖南郴州公司基于项目作业的风险而购买的团体人身意外伤害保险，系商业保险，目的也是保障工程安全，按时完成工程项目。
二、湖南省郴州公路桥梁建设有限责任公司、林灿辉、王俊、林玉霖是否应承担责任，如何承担；霍江洪本身是否有过错，可否减轻各责任人的赔偿责任。
本院认为，本案是建筑工程数分包之后的再分包关系，湖南郴州公司是具有合法资质的工程承包人，由于未能严格履行监管和审查资质，将工程违法分包给没有合法资质的王俊和林灿辉个人，王俊、林灿辉又分包给同样没有施工资质的林玉霖，后林玉霖又再次分包给没有资质和安全生产条件的霍江洪。在明知不具备合法资质的情况下违法承包又违法分包，给今后的施工作业埋下了安全隐患，致霍江洪遭受人身损害的后果，湖南郴州公司、王俊、林灿辉、林玉霖均负有不可推卸的责任，应当在各自责任范围内承担相应的赔偿责任。霍江洪要求承担连带责任的主张，缺乏依据，本院不予支持。霍江洪明知自己无合法施工资质，更不具备安全生产条件仍进行施工作业，且在施工时应注意到高空作业的危险性，但未采取相关安全措施以维护自身安全，由于自身不当行为造成的损害，自身也有过错，可依法减轻各责任人的赔偿责任。因此，一审根据各自过错程度和责任大小按比例分担赔偿责任，并无不当，霍江洪主张各责任人应承担连带责任和自身不应承担责任，王俊、林灿辉认为与其不存在法律关系而请求不应承担赔偿责任的主张，于法无据，本院不予支持。
三、交通费和精神抚慰金能否得到支持，残疾赔偿金应按城镇还是农村标准计算。
本院认为，交通费应以就医或转院治疗实际产生的费用，并以正式发票为凭，霍江洪未能提供相关票据证实该主张，本院不予支持。由于自身不当行为受到的损害后果，因自身也有过错，其主张的精神抚慰金，本院不予支持。关于霍江洪的残疾赔偿金应按城镇还是农村标准的问题。本院认为，结合霍江洪提供的《旅客运输从业资格证》及相关《证明》和其受伤的时间等，可证实其在事发前已离开农村外出务工，并在城镇居住满一年以上，故霍江洪的残疾赔偿金按城镇居民人均可支配收入计算，并无不妥，本院予以支持。
关于霍江洪对其住院期间护理费及儿子霍川抚养费的异议，本院认为，住院期间护理费是根据其诉讼请求及符合法律规定的范围内予以支持的，霍川的抚养费因其属农村居民，其未能举证证实在城镇连续居住生活满一年以上，故提出的上述异议，本院不予采信。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决处理并无不当，本院应予维持。上诉人霍江洪、王俊和林灿辉的上诉理由及主张均不成立，本院不以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第(一)项的规定，缺席判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6499元，由上诉人霍江洪负担4337元，上诉人王俊、林灿辉负担2162元，该费用王俊、林灿辉已经预交，本院不再清退，其中应由霍江洪负担的部分直接迳付给王俊、林灿辉。一审案件受理费，照一审判决收取。
本判决为终审判决。
本判决自送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在本判决生效之日起二年内向原审法院申请强制执行。
审 判 长 陈 瑜
审 判 员 岩罕巴
代理审判员 玉 儿
二○一四年 四 月十二日
书 记 员 雷雯韵