一、合同继续履行在审判实践中的运用

（一）继续履行合同的相关案例情况

在审判实践中，有时会遇到当事人要求继续履行合同的诉请，如何适用继续履行，在案件审理过程中仍然会引起争议。       

案例一：1999年初，赛某与薛某双方口头约定，由薛某将其所有的位于勐海县沿河路的1栋房屋以5万元的价格出售给赛某，双方对合同如何履行未明确约定。赛某分别于1999年10月、2000年4月向薛进付款4万元，余款1万元未付，双方未办理房屋过户手续，现该房屋由赛某居住使用。2012年赛某以薛某拒不办理房屋过户手续为由，诉请要求薛某继续履行合同，办理房屋过户手续。

该案一审审理认为，双方提交的现有证据并不能证明双方对房屋价款的交付时间及如何办理过户手续约定过履行的先后顺序，且赛某也未付清全部房款，未履行完其合同义务，对赛某的诉讼请求，不予支持，判决驳回赛某的诉讼请求。赛某不服，提出上诉，二审审理后认为，双方1999年即已达成的口头房屋买卖合同关系在未变更、解除的情况下，该房屋买卖合同关系仍应有效存在，双方仍应继续履行该合同。该房屋买卖合同的履行应属无先后履行顺序，赛某在对该房屋买卖合同未履行完毕前，其亦无权要求薛某履行办理房屋过户手续的义务。故薛某在未履行完双方房屋买卖合同义务时，要求薛某履行办理房屋过户手续义务的主张，理由、证据均不充分，不予支持，判决撤销原审判决，继续履行双方房屋买卖合同。

案例二：徐某在房地产公司购买了一套商品房，在支付了首期房款后不再按照合同约定办理按揭，也不采取其他方式支付余款，故房地产开发公司诉至法院要求其继续履行。

对于案件的处理，一种观点认为房地产开发公司应当解除合同，要求徐某支付违约金，理由是考虑到今后便于执行，另外法院也不应该强迫徐某购买该商品房，当事人享有交易自由的权利；另一种观点认为徐某应当继续履行，因为该案没有阻碍合同继续履行的条件，为保护交易的完整性、严肃性，保护非违约方的合法利益，应当继续履行，而且是否便于执行并不是能否继续履行的条件。笔者同意第二种观点，对于合同能否继续履行，应根据合同标的及客观情况的不同，应做不同的区分。

（二）合同继续履行应具备的条件

《合同法》第109条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”、第110条规定："当事人―方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行；(二)债务的标的不适合强制履行或者履行费用过高；(三)债权人在合理期限内未要求履行。"。从以上相关法律规定我们可以看出，继续履行的适用，因债务性质的不同而不同，并不是一概适用的。我国《合同法》是将继续履行定性为一种救济方式，而非履行原则，在赋予非违约方选择权的同时，对继续履行的适用范围予以严格限制。那么，合同继续履行应具备哪些条件呢？笔者认为，判决合同继续履行应具备以下条件：

1.继续履行必须可能。继续履行是按合同约定的标的履行，只有在合同有继续履行的可能时，违约方才能承担继续履行的责任。在某些情况下，法律并不要求违约方负继续履行责任，而只要求违约方承担违约金和损害赔偿责任，在这种情况下，只能按法律规定确定责任而不适用继续履行。实际履行与特别法相冲突时，也不适用继续履行。对于自然债务在当事人违约后发生合同履行不能时，因违约方已经没有履行合同的能力，也不能让违约方承担继续履行的责任，只能采取其他补救措施。

2.继续履行存在必要。由于继续履行只是违约的一种补救措施，而不是惩罚性措施，债权人是否要求违约方继续履行以及违约方应否继续履行都应考虑其经济合理性。依据合同法规定，继续履行是否必要是以履行费用为标准来判断的，继续履行费用过高，势必破坏当事人之间的利益平衡，就不能适用继续履行的责任形式。

3.债务标的适于强制履行。只有在合同约定的标的适于强制履行时，才宜于追究违约方继续履行的责任。如果当事人约定的合同标的不适于强制履行的，如委托合同等因相信对方的特殊技能、业务水平、道德品格而订立的合同，因其严格的人身性质，实际履行有悖于合同的性质，因而不得适用继续履行。对于提供劳务的合同，也不得以履行合同债务为由强令债务人提供劳务。

4.债权人在合理期限内请求继续履行。是否要求债务人承担继续履行责任是债权人的一项权利，他人不能强迫。但债权人要求违约方继续履行应当在合理的期限内提出，否则，债权人即丧失请求违约方继续履行合同的权利。合同法将债权人在合理期限内未要求履行，作为继续履行的除外条件加以规定，主要是为了促使债权人及时行使继续履行的权利，以稳定当事人之间的关系，保护违约方的利益。

（三）不宜判决继续履行合同的情况

对于什么样的合同不能够判决继续履行呢？笔者根据审判实践，总结了其他一些不适宜判决强制履行的情况：

1.对于违反一般种类物的买卖合同，不宜判决继续履行合同。这些合同标的在市场上比较容易获得，用损害赔偿的方法，使非违约方能够用所获得的金钱赔偿在市场上获得所需要的标的，也同样能达到缔约的目的，所以不宜判决继续履行合同。

2.对于附履行期限的合同，如果期限已超过，不宜再判决继续履行合同。合同之所以附有履行期限，是因为通过期限内的履行行为可以达到当事人签订合同时所意愿达到的状态或效果，一旦期限超过，再判决继续履行，一是不一定符合当事人签订附履行期限的合同的真实意思，二是时过境迁，履行已不可能或没有必要。在当事人欠缺合意的情况下，判决继续履行失去法律基础。

3.对于具有加工承揽性质的合同，如定作人不愿意继续履行合同，不应再判继续履行合同。这主要是因为承揽合同对当事人之的信任、忠诚程度要求较高的性质决定的。所以，对于建设工程合同纠纷，不宜再判决继续履行合同，可告知承包人通过其他方式来保护自己的权利。

4.对于存在主、从合同的案件，如果当事人只请求履行主合同，未请求履行从合同，不宜判决继续履行合同。主、从合同的权利义务是相互依存、相互影响的关系，在处理涉及主、从合同的继续履行问题时，不仅要考虑主合同或从合同本身是否能继续履行的问题，还要考虑二者的权利义务相互影响的关系。

5.在情势变更原则可以适用的场合，不宜判决合同继续履行。审判实践中，情势变更有时却是不可回避的问题。原因在于：情势变更属于责任不构成的范畴，没有责任，当然也就不存在继续履行合同的违约责任承担问题。

6.履行费用过高，不宜判决继续履行。是指某些情形下，继续履行合同的成本过高，为避免社会资源的浪费，平衡双方利益，规定这种情形不适于强制履行。如在货物运输合同的履行中，货物发生灭失、短少、变质、污染、损坏时，如果让承运人继续履行，去购买同样的货物再行运输，显然成本过高，此种情形不宜判决强制履行。

二、合同继续履行判决执行中的问题

（一）继续履行合同类判决是否具有强制执行力

对于继续履行合同类判决是否具有强制执行力，不仅执行部门与审判部门之间存在分歧，两个部门的各自内部也有不同看法。

1.认为继续履行类判决不具有强制执行力。首先，此类判决属于确认之诉的判决，没有执行内容。此类判决应当由当事人自行履行，履行过程中产生争议的，重新起诉解除合同或承担违约责任。其次，执行标的不明确，当事人享有交易自由的权利，法院不能强迫当事人履行合同。

2.认为继续履行合同类判决原则上不宜作为执行依据，但是在特殊情况下，如果符合一定条件，也应予执行，以维护生效判决权威，减轻当事人讼累。

3.认为继续履行合同类判决原则上应作为执行依据，例外情况下不能强制执行。第一，继续履行是《合同法》规定的法定违约责任方式之一，其基本内涵就是让违约方继续实际履行合同。这种判决当然具有强制执行力。只有认为可强制执行，才能通过诉讼程序法配合实现实体法上的民事责任制度。第二，继续履行合同具有给付的内容。即使判决主文中没有直接写明当事人的义务，但结合经过判决确认的合同条款分析，一般能够判断出合同尚未履行的剩余内容，从而得出明确的执行标的，符合“执行标的明确”的要求。第三，此类判决履行的可行性与成本问题不能成为否定其执行力的理由。《合同法》规定了在合同不能或不适于继续履行时，不得作出继续履行的判决。如审判人员严格执行这一规定，可基本防止不适于继续履行的案件进入执行程序。同时，对于经过审判人员权衡，认为不强制履行不足以弥补当事人损失的案件，即使执行此类判决的成本较大，也是实现判决目的所必须付出的代价。

笔者倾向于第三种观点，同时认为应在承认继续履行类判决执行力的基础上完善相应制度，以解决此类判决在执行中的困难，切实实现继续履行制度的目的。

(二) 继续履行合同类判决是否适用替代履行

在执行实践中，判决履行合同的标的物变质、损坏、灭失、无法查找、善意转让给第三人、被其他有权机关查封或者具有限制物权的法定情形等。在这种情况下如何处理，是由第三人替代履行，还是由请求权人另行诉讼。如果由第三人替代履行，法律依据是什么，是否有超越法律赋予的执行权，又怎样执行。

笔者认为：从理论上，继续履行买卖合同可以采取替代性执行措施，是因为该行为为可替代性行为，即不具有特定性，无论主体为谁，只要履行合格，均可以实现合同目的。从法律上，《执行规定》第57条规定“生效法律文书确定被执行人交付特定标的物的，应当执行原物。原物被隐匿或非法转移的，人民法院有权责令其交出。原物确已变质、损坏或灭失的，应当裁定折价赔偿或按标的物的价值强制执行被执行人的其他财产”，《执行规定》第60条第二款规定“对于可以替代履行的行为，可以委托有关单位或他人完成，因完成上述行为发生的费用由被执行人承担”。这两条体现的立法思想是执行机构既可以对特定标的物执行，也可以对行为执行。

从逻辑思维上分析，对行为的执行，大部分情况下，既包括财产交付也包括具体的行为。如法院判决张三将李四定作的残疾人使用的办公桌椅一套30日内交付李四。张三未履行，李四向法院申请强制执行。法院执行机构按照执行规定第60条可以对张三不履行判决的行为委托他人完成，因完成上述行为发生的费用由张三承担。在完成定作物的过程中，既包含了由第三人替代张三将完成定作物的具体行为，也包含了将残疾人使用的办公桌椅交付李四的物权转移行为。而判决继续履行买卖合同则仅仅强调了物的交付。《执行规定》第60条第二款规定既要交付替代物，还要求第三人完成行为，在这种情况下尚且能适用该规定，那么，法律效果较窄，仅仅交付合同规定的货物当然可以使用替代履行。

替代履行是对判决确定的交付内容特定对象的变更或重新选择确定执行标的。为确保被执行人的权利，执行法院应当首先裁定变更合同履行的事项。其次，执行法院应按照市场规则，对该特定的种类物进行价格鉴定，该赔偿标准就是执行机构通过执行程序确定的执行标的，如被执行人不予以赔偿，法院就可以执行被执行人的其他财产。

三、合同继续履行案件的对策与建议

为了最大限度的缓解继续履行类判决在执行中的困难，提升执行的效果，在综合考虑强制履行制度的目的与执行成本、审判与执行的职能定位等因素的基础上，提出如下对策与建议。

（一）合同继续履行案件的对策

1.在审理继续履行合同类案件时，注意把握《合同法》第一百零七条违约责任承担方式的适用次序。在赔偿损失等其他责任形式能够弥补当事人损失时，尽量不作出继续履行类判决。

2.判决继续履行合同时，应考虑是否支持非违约方继续履行合同请求的一个重要因素。当违约方丧失支付能力时，一般不再判令违约方继续履行。因为，当合同双方的履行情况不一致时，往往会影响违约方的其他债权人的利益。经审理后必须作出合同继续履行的判决时，应根据合同的目的在判决主文中明确表述当事人需要履行义务的每一项内容、顺序与期限等，以便于执行。

3.在执行过程中，第一要分清判决继续履行合同的案件中，哪些是可以强制执行的财产，哪些是不应当执行的财产；第二要抓住继续履行合同的双务性特点，切忌仅考虑一方的权利而忽略对方。引导双方适当履行合同、完全履行合同、避免执行以后留下后遗；第三应充分有效运用现有法律规定的各种强制执行手段和方法。对于不能替代履行的行为，应当采取法定的强制措施，迫使义务人履行。对于具有申请行政许可等涉及行政权内容的判决，执行中应加强与行政机关的协调，注意不要危及到行政权的行使，减少与行政权的冲突。

(二)立法建议

1.建议变更《合同法》第一百零七条规定的违约责承担方式的排列次序，将“继续履行”后移。“继续履行”位于最前列。这给人“继续履行”是违约责任的首选方式的印象。继续履行的范围是受限制的，而以损害赔偿为违约基本救济方式的适用则更广泛，对违约者施加损害赔偿的责任，即可实现绝大多数守约人的权利保护。

2.建议统一执行中掌握的标准，避免或减少因无统一标准而带来的争议和处理上的不确定性。一是在执行立案部分，明确规定执行依据的标准，界定判决主文中的执行内容应具有的明确性的程度；二是确定裁判文书中对执行内容进行解释的机构和规则；三是明确替代履行的适用范围，确定由第三人替代履行，还是由请求权人另行诉讼。

（州法院  陈芳）