(2011)西民二初字第6号

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云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院

 民 事 判 决 书

 

2011)西民二初字第6

 

原告:云南九州建设集团有限公司。

委托代理人:姜福玉,女,云南九州建设集团有限公司西双版纳天人汽车维修有限责任公司国际汽车城项目负责人。特别授权代理。

委托代理人:林俊,云南政通人和律师事务所律师。特别授权代理。

被告:西双版纳天人汽车维修有限责任公司。

委托代理人:高慧明,律政律师事务所律师。特别授权代理。

原告云南九州建设集团有限公司(以下简称九州建设公司)诉被告西双版纳天人汽车维修有限责任公司(以下简称天人汽车公司)建设工程施工合同纠纷一案,原告九州建设公司于2011318向本院提起诉讼。本院受理后,依法组成合议庭,于2011年5月9日第一次公开开庭审理了本案。原告九州建设公司的委托代理人姜福玉、林俊,被告天人汽车公司委托代理人高慧明到庭参加了诉讼。因工程量、工价款价、工程损失等不清楚,原告申请鉴定,本院予以了准许。本院委托云南智德司法鉴定所进行鉴定,鉴定报告出来后,被告对鉴定报告提出了异议,鉴定机构对被告提出的异议亦进行了答复。2012年1月16日,异议期限届满。2012年2月24日,本院第二次公开开庭审理了本案。原告九州建设公司的委托代理人林俊,被告天人汽车公司的委托代理人高慧明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称:2009年11月,原、被告双方协商一致,原告为被告建设“西双版纳国际汽车城”项目。原告于同年11月2进场,对“西双版纳国际汽车城”施工场地进行清场和“三通一平”(场地平整、清理等工作)、围墙、毛石挡墙的施工。“三通一平”施工完毕后,原、被告双方于2010年1月14日签订《建设工程施工合同》,约定,原告为被告的“西双版纳国际汽车城”工程施工建设,工程范围包括:“一期,二期全部的测量、清场、三通一平;一期道路围堵、房建、钢结构、地下管网、水电及装饰;二期总工程量的一半以上或全部工程量”。

    合同签订后,原告按被告的要求积极组织人员、材料、工程机械于2010年3月14日进场准备施工。原告进场后,从3月144月2一直等待被告的施工图纸。原告于4月2拿到“消防水池”施工图,对“消防水池”施工。到4月20“消防水池”完工后,被告请建设局对主楼基础工程进行放线,原告对主楼基础工程施工进行到了4月26,被告突然通知原告待工。直到6月12被告下达“开工令”要原告重新开工。到7月20主楼基础工程完工,原告又无事可做,多次向被告申请开工未果。期间原告的管理人员和工人一直在工地等待被告的施工图以便施工,但被告一直不能提供施工图,原告一直处于停工状态。到同年9月13日,被告突然通知原告“解除合同,在24小时内无条件退场”。后经原告坚持,在被告付给原告90万元的人工费和材料费,且把施工现场剩余的材料和工具交给被告后被迫出场。2011年1月被告以原告所承建的主楼基础工程混凝土强度“达不到设计要求”(经原告申请景洪市建设工程质量检测中心检测实为合格)为由强行拆除主楼基础工程。

    原告自2009年11月清理场地“三通一平”,2010年3月正式进场以来按质按量为被告建好主楼基础工程和消防水池、围墙、毛石挡墙多项零星工程,还为被告建好了项目部办公室、宿舍等临时施工设施。在施工过程中由于被告隐瞒未办施工手续的事实,且一直不提供合法的施工图纸,造成原告多次停工、窝工。更为严重的是,被告擅自单方强行终止合同,给原告造成了巨大的经济损失。为此请求判令:1、被告支付原告工程款2108597.08元及利息8.25万元(退场之日至起诉之日),剩余材料款292344.78元;2、判令被告支付原告窝工费、误工费420000元;3、判令被告赔偿原告违约金100万元;4、判令被告承担本案全部诉讼费、鉴定费、保全费等诉讼费用。

    被告天人汽车公司口头答辩称:原告的诉讼请求不能成立,应驳回其诉请。原、被告签订合同后,原告在履行协议中,管理混乱,导致民工闹事,工程出现严重的质量问题,双方于2010年9月27日解除合同。后经双方协商达成协议,应按双方达成的协议履行。被告支付了拖欠原告方的工人工资,双方作了结算,被告已按双方约定的付款时间支付了所有原告要求的工程款,原告的起诉没有事实依据,应予驳回。

归纳双方当事人的观点,本案双方主要争议焦点:赖汉卿是否有权代表原告结算、签订协议、收款;2010年6月4日三方形成的《会议纪要》是否能证明“三通一平”土石方工程已转让给了王勇施工;原告所做的基础工程是否存在质量问题,双方各自单方所作的工程质量鉴定是否能作为认定事实的依据,被告解除合同是否符合法律规定;被告是否应支付原告剩余材料款292344.78元及窝工、误工费420000元;被告应否赔偿原告违约金100万元。

原告九州建设公司为了证明其主张,提交了如下证据材料:

    第一组证据

1、《建设工程施工合同》;

2、进场说明、施工现场会议纪要、施工申请、停工通知、会议纪要施工组织计划报审表、开工报告、开工令;

3、主楼基础放线说明、副楼放线施工申请、通知、附楼放线施工会议纪要;

4、国际汽车城工程情况说明、主楼基础工程监理说明、施工现场监理说明;

5、检测中心检测报告、报告、汛期安全生产工作通知、申请、报告、监理工作联系单、会议签到、景洪市检测中心检验报告、律师函、律师函回复、通知、律师函、收条、回弹测试监理说明、钻蕊取样监理说明。

以上5项欲证明:1、《建设工程施工合同》约定了原告承包工程的范围是一期、二期全部工程的测量、清场、三通一平、道路、围墙、挡墙、房建等。一期全部工程及二期全部工程(合同第二条);提供图纸的期限是开工前1月内提供4套图纸(合同第4.1条);被告办理施工所需证件、批文必须在工程动工10天之前完成(合同第三部分第二条第8项);图纸审核设计交底的时间是“动工前5天以内;合同价款按一类标准取费计算(合同第五条),合同价款如果要调整的前提是:法律、法规、国家政策变化影响合同价款(合同第二部分第六条23.3款);合同价款是2000万元(合同第五条)。2、2010年1月底原告对“三通一平、土石方工程”施工完成。原告于47对消防水池施工,4月20完工,于4月21被告请建设局对主楼基础放线后,开始施工至4月26,因被告方手续不全停工。后于6月12继续开工。同时证明工地土质含水量较大。同时证明被告违约。3、2010714主楼基础完工,原告申请被告分时附楼放线进行施工,否则将造成人员设备闲置造成窝工,直到8月16被告才决定放线准备施工,但由于被告原因副楼没有施工。同时证明被告违约。4、原告于201019进场对围墙、毛石挡墙、排水沟、土石方开挖回填等附属工程进行施工;于2010年3月14日正式进场,由于被告未办好手续窝工至4月7同对消防水池施工到4月20完工,4月21主楼基础放线施工至4月26停工直至6月12,从6月12继续施工到7月20主楼基础完工后直至9月13停工。窝工时间共计127天。对方的停工通知只有426的一份,被告违约。5、被告方申请的检测混凝土强度的程序违法,检测方法错误、结论错误。原告方申请景洪市检测中心所作的检测程序合法、方法正确、结论正确;被告通知原告对主楼基础工程拆除,原告给被告发出律师函请被告不要擅自拆除工程;监理人证明了由于被告原因致使工程停工造成窝工情况。

被告质证认为,其对原告提交的1至5项证据的真实性没有异议,但对原告欲证明的内容不予认可。证据1的图纸是被告提供;证据2,三通一平是四方协商同意的,由王勇承包,双方互不付款,王勇又转包给原告,与被告没有任何关系;证据3只能证明合同履行的基本情况,管委会同意边施工边办手续,这个情况,原告亦是知道的;证据4不能证明窝工的情况,工人工资已清算完毕;证据5检测报告原告没有一项达到设计要求,钻心检测程序不合法,没有提供相应的证据印证,混领土达不到要求,钻心检测只取了6个点,检测面积小,不符合检测要求,景洪市质检站无权推翻州质检站的结论,律师函只是双方的观点,不能证明什么。

 第二组证据,监理说明、工程量说明、监理工程师日记、监理记录、工程量计算清单、签证表、原、被告双方的工程决算书、以及施工期间的购进材料检验情况、施工过程情况及验收记录。欲证明:1、主楼基础工程,施工建设过程中,在监理人的监督下,质量符合施工规范,所购的原材料经检验合格;2、原、被告双方于9月159月25分别进行了工程造价的结算,但是因使用标准不同,所以结算的价格不一致;3、证明主楼基础工程根据合同约定一类标准计算价格应当是606991.13元;4.证明了对主楼基础工程施工期间因手续不全造成原告窝工48天。在被告4月26发了《停工通知》后,承诺下个星期手续办完后开工,致使原告、监理在工地等待。说明被告的违约行为致使原告造成极大损失。

被告质证认为,其对第二组证据的真实性没有异议,但对原告欲证明的内容不认可。基础工程就是监理失职导致工程出现质量问题,监理日志中也可看出并没有对质量问题做任何说明,也没有最终的质量确认。施工的原材料也是不符合施工要求,沙石经检测,就不符合质量要求。只能证明原告做了工程,但不能证明质量合格。对基础部分的结算,双方在结算中也证明,因原告质量不合格,被告不予结算。相应价格303991.13元,只是对方单方面的认可。对于窝工,被告认为没有窝工,被告已经支付了工人工资。

 第三组,1、工程量现场签证单;2、工程结算;3、施工图纸。欲证明:①原告根据双方合同约定及被告方交给的图纸,对“三通一平,土石方工程”进行施工,并确定工程量;②被告及监理人在现场签证记录中确认了工程和结算方式;③ “三通一平,土石方工程”的造价是107.9003万元;④在上述证据中并没有“王勇”的签章,工程也不是“王勇”施工。因此,这个工程与王勇无关。

    被告质证认为,其对证据1、3的真实性认可。但对其证明内容不予认可。“三通一平”合同上确实约定由原告承包,但后来四方形成了一个会议纪要,由王勇承包,王勇可卖土,被告不支付任何费用,不然怎么会有后来的会议纪要。王勇把“三通一平”工程又转让给原告,与被告没有任何关系。“三通一平”的计算方式也不对,造价不可能达到100多万元,最多不超过20万元。签证单是一种手续,被告要有备案,但签证并不能表示被告就要支付工程款。“三通一平”土石方工程不应纳入本案审理范围。证据2的真实性不予认可,是原告单方结算。

第四组证据,工程施工图、会议纪要、现场签证表、工程决算书。欲证明:1、原告按照合同、施工图纸、会议纪要对毛石挡墙工程施工,并根据合同标准对工程进行结算,价格是21.2665万元。2、对方结算价格为14.3821万元,所适用的结算依据没有根据合同的约定,所算的价格较低。

被告质证认为,对第四组证据的真实性认可,但结算应以双方确定的为准。

第五组证据,竣工说明、施工图纸、现场签证、见证记录、原、被告的工程结算书。欲证明:1、消防水池、排水沟工程420竣工投入使用及工程量;2、合同价格是25.1910万元。被告结算18万元没有根据合同标准。

    第六组证据,施工图、结算书、工程量统计、购买生活及办公用品统计。欲证明:工程造价为25.0704万元,加上一期临时围墙造价5万元,临时设施工程造价为30.0704万元。

第七组证据,结算情况说明、工程量确认单、结算书、图纸。欲证明:一期永久性围墙、二期临时围墙造价169932.96元(原告确认被告计算的价格)。

第八组证据,监理说明、预算书、结算书。欲证明:1、零星工程的内容、工程量;2、零星工程造价为67385.46元。

 第九组证据,人工费统计报告、清单明细表、施工部分工程量、劳务承包合同、结算清单。欲证明:1、施工人员的人数、出工情况、支出情况、预支工程费情况。2、人工费为532800.00元。

第十组证据,剩余材料说明、清单、明细表、收条。欲证明:1、剩余材料价值为292344.78元;2、原告认可被告在证据交换中举证的剩余材料的种类、数量,但不认可价格。

第十一组证据,监理说明、工程情况说明、避免停工申请、会议纪要、人员清单、工资表、结算清单、收条。欲证明:1、因为被告的违约行为致使原告不能连续性地正常施工,窝工日期是20103144月7(24天);4266月12(48天);7209月13(55)天。共计窝工127天;2、窝工期间的损失,包含人工费和机械费损失。

    第十二组证据,施工日记。欲证明:1、5月至9月的施工情况;2、窝工的情况、被告违约。

    第十三组证据,主楼基础施工图纸。欲证明:印证了主楼工程施工符合图纸要求。

第十四组证据,工地照片。1、毛石挡墙情况;2、被告拆除主楼基础工程现场及将钢筋拉走情况。

被告对原告提交的第五至十四组证据统一质证如下:第五至第八组,第十组,第十三组的真实性认可,但不认可其证明观点。双方已作过结算,应以双方的结算为准,不能以单方的结算作依据。第十三组证据恰恰证明原告的工程质量有问题。第九组、第十一组、第十二组和第十四组证据的真实性不予认可。第九组人工费、第十一组误工费、窝工费、是原告单方计算;第十二组施工日记和第十四组工地照片,均是原告单方作的,不予认可。

诉讼中,原告补充提交了如下证据:

1、声明一份,欲证明赖汉卿无权结算、收款。

被告质证认为,对其真实性不予认可。原告2010年4月29日出具的明声,是事后声明,对已发生的事实没有溯及力,赖汉卿的授权书没有期限,赖汉卿与被告签订的合同已发生效力。姜福玉的介绍信只有30天的有效期,其授权已过有效期。

2、承诺书一份,欲证明被告承诺一次性支付原告240万元的所有款项。

被告质证认为,对其真实性认可。承诺书不能作为依据证明是被告逼迫写的,原告退场是双方充分协商达成一致后退出的。拖欠工人工资,是原告造成的。根据合同约定,原告应完成500万元的工程量后,被告才开始支付工程款。

3、收据、存款凭条各一份,欲证明9月20,李供田收到赖汉卿170万元。

被告质证认为,对其真实性认可,是原告的授权。对于赖汉卿是否有决定权,不在于被告,被告是基于原告的授权才跟赖汉卿发生法律关系。赖汉卿确实打过170万元的款给被告,但双方已全部结算清楚。

4、钻蕊取样监理说明,5、回弹测试监理说明,欲证明:

原告钻蕊样符合程序要求,合法有效,被告回弹测试无效。

被告质证认为,对证据4、5的真实性不予认可。监理方的检测有倾向性,明显不公平。被告在场不能证明被告参与钻蕊取样。对州检测中心的检测,监理方并没有权利评头论足。监理方并没有参加州检测中心的检测,怎么知道检测的情况。

6、进场监理说明,7、主楼基础工程放线说明,欲证明原告完成“三通一平”土石方工程后,于314正式进场施工,建设局于2010年4月24日到现场放线。

被告质证认为,对证据6、7的真实性认可,但不能证明原告的观点。“三通一平”土石方工程被告只认可王勇,不认可原告。

被告天人汽车公司为了证明其主张,提交了如下证据材料:

第一组 《营业执照》、《机构代码证》,欲证明被告的主体情况。

第二组  西旅度管字(2008)93号文件、西发改工贸(2008)622号文件,欲证明西双版纳国际汽车城项目是经政府相关部门立项审批的,是合法的。

原告质证认为,其对被告提交的第一组、第二组证据的真实性认可,但对被告第二组证据要证明的内容有异议。被告的手续并不完备,开工时,被告仅仅凭发改委的批文就开工,还有好些应办的的手续未办就开工,是不合法的。

第三组  《建设工程施工合同》及附件;欲证明原、被告的权利义务及原告委托代理人的情况。

原告质证认为,其对合同的真实性认可,但对证明的内容不认可。合同范围和取价标准是合同约定的,虽然姜福玉的介绍信有效期是一个月,但后来姜福玉是项目经理。赖汉卿的授权书只是笼统的授权,按照法律规定,特别授权代理要写明代理的具体事项。赖汉卿的授权没有具体的授权事项,授权不明确,不能结算,其作的结算无效。

第四组 《会议纪要》,欲证明原、被告协商确认施工场地由王勇负责施工,双方互不付费。

原告质证认为,其对《会议纪要》的真实性不予认可,因第一、第二页不在一起,是分开的,第一页没有签字。被告称“三通一平”是发包给王勇的,但王勇并没有施工资质,没有权利承包工程。原告的项目经理并不清楚这个会议,上面人员的签字,只是签到,并不是同意协议生效,产生协议生效的后果。协议第一条是不公平的,不收取任何费用是不可能的。

第五组  剩余材料清单及建设工程部分结算协议,欲证明原、被告双方对已完成的部分工程已作结算。

原告质证认为,其对第五组证据的真实性不予认可。赖汉卿个人行为并不是公司行为,结算只能是公司,支付的款项只能是公对公,不应转到赖汉卿个人账户;结算还要经过审计,加盖公司印章才能产生效力,赖汉卿个人无权签字。赖汉卿根本没有参与清点,不知道现场有什么材料,当时是被告方的几名工人、监理方和原告一起清点的。被告结算的数据有问题,29项和30项少算了26400元,41项跳板实际上是60元一块。结算价款远远低于一类取价标准。

第六组  协议书及收条,欲证明原、被告双方已协商解除了合同关系,原告付清了被告方的劳务费,被告同意退场。

原告质证认为,其对第六组证据的真实性认可。协议书原告认可签过字,但赖汉卿是乙方,是三方协议书,实际上能代表原告的只有姜福玉。协议书是强迫写的,写了被告才付款。收条上的这些钱,原告是收到了,但这些钱是发给民工的工资。协议书不签字,被告就不给70万元,必须签字才拿得到。

第七组  试验报告、检测报告、通知回单、现场实物照片、通知,欲证明原告所完成的基础混凝土工程经检验质量达不到国家合格标准和设计要求,被告已通知原告拆除。

原告质证认为,对该组证据的真实性不予认可。试验报告不真实,需要提起混凝土才能试验,亦没有说从哪个工地、哪个车次提起的,每次提起应该有记录。整个试验报告程序不合法,不予认可。检测报告认为混凝土墙达不到标准,被检测的队完全是两个队,一边有温度,一边没有温度,不符合检测要求。被检测的混凝土应当等到混凝土的含水量减少才能进行检测。版纳本来是热带雨林气候,多余的水分是应当被去掉才能检测的。检测必须三方共同在场,但是检测时未通知施工方和监理方,送达的检测报告也只是复印件。检测报告也只是一个参考,不能作为标准。

第八组  借条、收条、付款凭证、收据,欲证明被告已付清了应付给原告的全部工程款。

原告质证认为,除了20万元、70万元这两款项笔认可外,其他的不予认可。赖汉卿签字是个人行为,不是公司行为。59.8万元是赖汉卿自己买车用,怎么能用来抵消工程款。被告已付了105万元,被告并说明不了。被告把这些款绕来绕去的与原告没有关系,尤其是买车是从被告公司买的,是赖汉卿在用,与工程款有什么关系。往来账是被告公司内部的往来账,原告不予认可。虽然赖汉卿有授权,但没有公司章、收款凭条也是个人行为,是通过银行打入个人的卡上。既然是公司行为,怎么不打入公司账户。赖汉卿即便有代理权,也要有印鉴。

第九组  公证书,欲证明被告对原告已完成的部分工程进行了证据保全。

原告质证认为,其对第九组证据的真实性没有异议,但该组证据与本案无关。建设工程需要保全,工程量等数据才能保全。照片证明不了被告所要证明的问题。被告方一直说原告做的工程质量有问题,但原告施工一直是在对方请的监理工程师的监理下进行施工的。即使有问题也要有相关部门的检测才能拆除,但却被被告强行拆除。

诉讼中,原告提出鉴定申请,申请对:1、平整场地,三通一平、土石方工程造价;主楼基础工程造价;消防水池、毛石档墙工程造价;一期、二期临时围墙及一期永久性围墙、零星工程量造价。2、临时设施工程造价(包含项目部建设、物资采购)。3、因窝工造成的管理人员、民工误工费损失价值。4、因窝工造成的机械台班费损失价值(钢筋机、混凝土搅拌机)。5、剩余材料的价值。五个部分进行鉴定。本院认为,在双方争议的责任没有被确认前,工程量、工程价款和本案涉及的其他费用必须首先明确,所以,本院同意了原告的鉴定申请。

经本院委托云南智德司法鉴定所鉴定,鉴定为:1、土石方工程1155805.32元;2、主楼基础工程617185.77元;3、消防水池201492.30元;4、毛石挡墙工程172279.12元;5、一期、二期永久性围墙216636.52元;零星工程造价8071.17元;临时设施工程造价188706.02元;窝工误工费损失价值65987.18元;剩余材料价值272195.40元;合计2898358.80元。

原告对鉴定机构的鉴定没有异议。被告质证认为,其对鉴定结果均不予可。被告已向景洪市国土资源勘测规划所申请实地勘测,填方2827.35立方米,挖方6070.7立方米,由西双版纳州建筑工程造价编审咨询服务中心作出的预算为188858.03元。双方协商期间,工程填方款抵扣挖方所卖出的土方款,平整场地被告不支付乙方(王勇)任何费用,原告平整至设计标高,多余的土方由乙方自行卖出。因此,土石方被告不支付乙方任何费用。主楼基础经鉴定,江沙和石材料级配均不符合现行国家标准。原告在未调整的前提下仍继续浇灌;基础混凝土抗压强度未达到设计要求;对此,被告不应承担产生的费用。毛石挡墙、二期临时围墙、一期永久性围墙、零星签证、临时设施被告与赖汉卿结算完毕。综上所述,原告所施工项目,被告已全部结算完毕,总价款为1044719.71元。

针对被告的异议,鉴定部门作了如下回复:鉴定部门是根据法院委托的范围进行的鉴定;鉴定是根据当事人提供完整的资料、记录,如当事方提供的资料未涉及的情况,不属鉴定范围。被告提及的十项异议,仅看到三项:土石方工程其是根据2003年《云南省建筑工程消耗量定额》、2003年《云南省安装工程消耗量定额》、《云南省建筑工程造价计价规则》及云南省西双版纳傣族自治州2011年6月材料价格信息及相应的费用定额计算工程价款。被告提出的土石方工程情况,其未收到相关资料,且被告提及的仅为前期的勘测和预算,实际工程造价应以施工图纸、签证单及相关的工程资料为依据。主楼基础工程、毛石挡墙、二期临时围墙、一期永久性围墙、零星签证、临时设施,是根据相关当事方提供的图纸、签证单等工程资料进行的鉴定。关于土石方工程抵扣事项、双方的工程结算协议及情况,双方未提供相应资料等不属其鉴定范围。

原告质证对鉴定机构的补充回复没有异议。被告质证认为,其一直认为没有必要进行鉴定。土石方工程和基础工程部分不应该由被告承担工程款,会议纪要有相关代表的签字,是合法有效的,土石方工程已转让给王勇,被告不须付款;基础工程部分存在质量问题,无法使用,不存在支付工程款的问题。

本院认为:被告对原告提交的第一组证据、第二组证据、第三组证据中的1、3,第四组证据、第五至第八组证据,第十组证据,第十三组证据,原告补充提交的证据1、2、3、6、7的真实性,原告对被告提交的第一至三组证据、第六组证据、第八组证据中的20万元、70万元这两笔款项、第九组证据的真实性予以认可。对双方当事人无争议的证据,本院予以确认。被告对原告提交的第三组证据中的2、原告补充提交的证据4、5不予认可。被告认为,原告提交的第三组证据中的2是原告单方结算,证据4、5监理方的检测有倾向性,明显不公平,被告在场不能证明被告参与钻蕊取样,州检测中心的检测,监理方并没有权利评头论足,监理方并没有参加州检测中心的检测,怎么知道检测的情况。因此,不予认可。本院认为,原告提交的第三组证据中的2、原告补充提交的证据4、5,均是原告单方行为,在原告没有其他依据印证,被告又不认可的情况下,不予确认。原告不认可的第四组证据《会议纪要》,第五组证据剩余材料清单及建设工程部分结算协议和第八组证据借条、收条、付款凭证、收据部分。《会议纪要》虽然是两页纸,第一页没有各方当事人签字,但第二页有各方当事人的签字,其真实性应予确认;剩余材料清单及建设工程部分结算协议和借条、收条、付款凭证、收据均有赖汉卿的签字,在原告声明前出具部分,在原告没有依据证明是虚假或者伪造的情况下,其真实性应予确认。原告不认可的第七组证据试验报告、检测报告、通知回单、现场实物照片、通知,因是被告单方的行为,在被告没有其他证据印证,原告又不予认可的情况下,不予确认。被告对云南智德司法鉴定所的鉴定书和补充回复不予认可,认为双方已结算清楚,被告已付清了工程款,土石方工程依《会议纪要》被告不需付款,主楼基础工程因存在质量问题,不应支付工程款,而不予认可。本院认为,因双方对土石方工程和主楼基础工程一直存在争议,且赖汉卿与被告的结算中,对土石方工程和主楼基础工程亦没有进行结算,在争议责任没有确认前,有必要由中介机构对双方争议的工程价款进行鉴定确认。云南智德司法鉴定所的鉴定,鉴定主体合法,鉴定程序符合鉴定规范,鉴定依据充分,分析有理有据,鉴定人员具有相应的鉴定资质,在没有充分依据证明是虚假或者伪造的情况下,应作为认定事实的依据。至于经本院认证的以上证据能否证明双方当事人的观点,本院在评判时予以阐述。

根据原、被告的举证、质证、本院认证及双方当事人在法庭上的陈述,本院确认如下法律事实:2010年1月14日,原、被告签订了一份《建设工程施工合同》,约定,被告将西双版纳国际汽车城的主体、道路、围墙、挡墙、管网等工程发包给原告施工;2009年11月2日开工(合同如此约定),竣工日期根据业主实际工作安排另行书面通知;一期工期180天,二期待定;工程质量按现行规范一次性验收达到合格;合同价款按一类工程类别取费,以实际完成工程量结算;发包人在开工前5日内按设计要求提供;合同价款采用2003年版《云南省建设工程计价定额》费用定额及相关人工机械费等费用调整办法执行,进度款及结算材料价格调整依据与工程施工同期发布的《云南省材料价格信息》执行;工程款按完成总造价500万元作为支付起点,在此基础上,每完成100万元至200万元作为一次支付起点,被告收到申请报告5日内支付,支付比例为100%,工程竣工后方办理结算,除500万元1年内再行支付外,余款按100%结算;承包人不按约定完工的,承包人支付发包人每天1000元违约金,达不到一次性验收合格的,按合同价款5%罚款等。合同签订后,原告按合同约定组织人员进行施工。

2010年1月31(该日期不符合本案争议发生的时间),赖汉卿与被告签订了一份《西双版纳国际汽车城剩余材料结算清单》,剩余材料共计247071.00元。    

2010年2月3,原告出具了一份介绍信和一份授权书。介绍信是介绍赖汉卿、姜福玉到被告处洽谈业务;授权书是原告授权赖汉卿,以原告名义代理对西双版纳国际汽车城项目与之有关的一切事宜,后果由原告承担。

2010年6月4,几方形成一份《会议纪要》,开头打印体的参加人员:甲方李供田、林宏、李林森、温成林;乙方赖汉卿、姜福玉、左光全、罗文清、王朝中;监理:邹学新;其他:王勇、谢大川、吴柏芝。主要内容为:1、场地平整工程交给王勇负责施工,并与王勇达成协议,场地平整到设计标高和标高的改动免费,多余的土方由王勇处理,建设方不收取土方费用,王勇不收场地平整费。2、承包方项目经理姜福玉所做的消防水池和挡土墙所产生的费用由原、被告预算员核对完成。3、永久围墙的费用由原告与谢大川确定预算价,二期围墙由谢大川作出预算交与潘总审核。4、前期工程分为土方、永久围墙、市政道路和消防水池五个分项分别预算,各方按相应所做工程与原告预算员核对预算。5、监理方总监邹学新提出永久围墙帽子必须做,避免日后不能通过验收,临时围墙不算入总造价,在临时设施费中提起。6、临时围墙、临时工棚等由谢大川、姜福玉协商等。记录温成林、李林森;人员签到:甲方:林宏、李供田;乙方:王勇、王朝忠、左光权、罗文清、谢大川;监理方:邹学清、周岩。

2010年9月16,被告与赖汉卿对部分工程进行结算,双方确认:1、毛石挡墙150908.10元;2、二期临时围墙70000.00元;3、一期永久性围墙103088.20元;4、排水沟及消防水池186701.09元;5、零星签证39910.25元;6、临时设施费247041.07元;7、剩余材料247071.00元。七项共计1044719.71元。该款应于2011226付清。并注明有争议的土石方工程和基础部分未结算。

2010年9月26,赖汉卿出具了一份《承诺书》,主要内容为:一、本人同意解除西双版纳国际汽车城项目的合同;二、本人同意双方共同约定西双版纳国际汽车城项目建设期间的工程费、人工、机械、材料、补偿等费用合计240万元;三、《承诺书》生效后,当即转交劳动部门支付给本人70万元,余款分三次付清;四、本人收到第一笔工程费后,所有人员在24小时内无条件撤出工地,材料按原清点数移交给被告;五、原告授权给本人的权利及印章自行作废等。

2010年9月27,被告与赖汉卿、姜福玉又签订了一份《协议书》,主要约定国际汽车城一期前期项目所有工程(消防水池、挡土墙、临时工棚和地基等)付款事项达成如下协议:1、此协议付款包括消防水池、挡土墙、临时工棚和地基等所有的工人劳务费在内;2、由被告交70万元给西双版纳州劳动和社会保障局,由该局审核监督支付;3、原告、姜福玉在被告将70万元交给州劳动和社会保障局后,不再与被告有任何法律关系并立刻出场,不得再进入被告工地,否则追究其责任;4、如违约,违约方应按本合同约定付款总额的三倍支付违约金等。当天,被告向赖汉卿支付了70万元。

2010年9月27,赖汉卿向被告借款10万元。同日,赖汉卿、姜福玉向被告出具了一份收条,收到被告工程款70万元。

 2010年11月11,赖汉卿向被告借款102000元。

 2010年12月20,被告申请公证处对原告施工的现场拍摄了十八张照片,证明原告承包的工程存在质量问题。

原告做到主楼基础工程部分,因双方当事人发生争议,工程无法继续履行,原、被告双方于2010年9月27日解除了合同,原告退出了施工工地。原告认为被告违约,应承担违约责任和支付差欠其的工程款、劳务费等,向本院提起诉讼。

2011年1月14,原告向被告出具了一份声明,声明原来的授权书指的“一切相关事宜”是指赖汉卿代原告方与被告协调、洽谈等事宜,在合同履行期间包括双方结算和工程款支付事宜必须有原告授权或由赖汉卿、姜福玉共同签字才发生效力等。

因双方当事人对工程范围,工程价款存在争议,经原告申请,本院委托云南智德司法鉴定所进行鉴定。经鉴定,双方争议的土石方工程价款为1155805.32元,主楼基础工程价款为617185.77元,消防水池价款为201492.30元,毛石挡墙工程价款为172279.12元,一期、二期永久性围墙工程价款为216636.52元,零星工程价款为8071.17元,临时设施工程价款为188706.02元,窝工误工费损失价值65987.18元,剩余材料价值272195.40元,合计2898358.80元。

对双方当事人争议焦点,本院分别评判如下:

(一)关于赖汉卿是否有权代表原告结算、签订协议、收款的问题

本院认为,赖汉卿是原告授权可以原告名义代理对西双版纳国际汽车城项目与之有关的一切事宜,其法律后果由原告承担的委托代理人。从原告的授权书可以看出,只要涉及到西双版纳国际汽车城项目的事宜,赖汉卿都有权代理。2010年9月16日,被告与赖汉卿对部分工程进行结算;2010年9月27日,被告与赖汉卿、姜福玉签订的《协议书》,收款70万元;2010930收款20万元,均属西双版纳国际汽车城项目涉及的内容,且属声明前发生的行为,赖汉卿的这些签字行为属原告授权范围,应视为代表原告行使职务。再一方面,声明前,原告的授权书授权范围是代理西双版纳国际汽车城项目与之有关的一切事宜,并没有要求赖汉卿在代理原告行使代理事项中,不能签订协议、不能收款、不能结算,不能将工程款打到赖汉卿的个人帐上,其签字后还要原告盖章才能生效。原告授权的一切事宜,被告完全可以理解为只要是西双版纳国际汽车城项目涉及的内容,赖汉卿都可全权代理。原告授权不明,赖汉卿在授权范围内的代理行为,应视为是代理原告的行为,产生的后果应由原告承担责任。因此,声明前赖汉卿在授权范围内行使职务发生的后果,应视为原告的授权范围,应作为认定案件事实的依据。根据2010916,被告与赖汉卿对部分工程进行结算,双方确认:1、毛石挡墙150908.10元;2、二期临时围墙70000.00元;3、一期永久性围墙103088.20元;4、排水沟及消防水池186701.09元;5、零星签证39910.25元;6、临时设施费247041.07元;7、剩余材料247071.00元。七项共计1044719.71元。并特别注明,该结算对有争议的土石方工程和基础部分未结算。对双方已结算的款项,不再进行结算,本案只对有争议的土石方工程和基础部分进行结算审理。经鉴定,土石方工程价款为1155805.32元,主楼基础工程价款为617185.77元予以确认。

(二)关于2010年6月4日三方形成的《会议纪要》是否能证明“三通一平”土石方工程已转让给了王勇施工的问题

本院认为,本案争议的“三通一平”工程部分,依合同约定,是原告承包范围。2010年6月4日,三方形成了一份《会议纪要》,第一项内容是场地平整工程交给王勇负责施工,并与王勇达成协议,场地平整到设计标高和标高的改动免费,多余的土方由王勇处理,建设方不收取土方费用,王勇不收场地平整费。该《会议纪要》虽然形成以上决议,但被告或者原告都没有提交《会议纪要》中约定的与王勇达成的协议证明已将土石方工程转让给王勇,亦没有原告授权的赖汉卿的签字,对原告没有效力,且从实际施工的签证单上看,施工单位是原告项目部盖章和谢大川签名,并没有王勇的签名。原告或者被告要分包工程,除了要经发包方同意,还应经承包方同意,并签订转包合同。但被告并没有提交其他相关依据证明“三通一平”工程已转让给了王勇,仅凭一份《会议纪要》证明“三通一平”工程已转让给了王勇,并且不需支付工程款,依据不充分,本院不予采纳。因此,土石方工程仍应视为原告是承包人,被告应按合同约定支付承包费。经鉴定,土石方工程价款为1155805.32元。被告称土石方工程其聘请有关部门测量,挖方是2827.35立方米,填方是6070.7立方米,预算价为188706.02元,没有事实依据证明,不予采纳。

(三)关于原告所做的基础工程是否存在质量问题,双方各自单方作的工程质量鉴定是否能作为认定事实的依据,被告解除合同是否符合法律规定的问题

 本院认为,在合同履行中,如果双方当事人认为施工中存在质量问题,发生争议,应通过协商来解决。如果协商不成,应通过共同委托的鉴定机构或者诉讼来解决,而不应各自委托鉴定机构进行鉴定,导致双方一方不认可另一方的鉴定。各自单方作的鉴定,在对方不予认可的情况下,不能作认定事实的依据。被告在主楼基础工程是否存在质量问题没有被有效确认的情况下,未按法律规定的程序解除合同,强行将主楼基础工程拆除,责任在被告,被告应对此造成的损失承担赔偿责任。经鉴定,主楼基础工程造价为617185.77元,该款项被告应予赔偿。

   (四)关于被告是否应支付原告剩余材料款292344.78元及窝工、误工费420000元的问题

本院认为,赖汉卿与被告的结算,已将剩余材料款计算在结算中,为247071.00元,原告再主张,不予支持;窝工、误工费,并没有作为结算依据,且该结算中,只注明了土石方工程和主楼基础工程双方有争议。并没有其他应结算的内容,且鉴定的窝工误工费损失价值为65987.18元,而原告主张的窝工、误工费却为420000元,金额相差大。因此,原告主张支付剩余材料款292344.78元及窝工、误工费420000元,依据不充分,本院不予支持。

(五)关于被告应否赔偿原告违约金100万元的问题

本院认为,原告承包的工程,是否存在质量问题,并没有得到有效确认,在双方发生争议时,原告没有按照法律的规定行使其权利,导致工程是否存在质量问题,没有得到确认,原告亦有责任。再一方面,法律规定的违约金制度,是以赔偿性为主,惩罚性为辅。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”的规定,本案是解除合同后的赔偿,原告并没有举证证明其实际损失,且合同中并没有约定计算违约金的标准,原告按合同总价款2000万元的5%计算违约金,没有事实和法律依据。因此,原告主张被告赔偿其违约金100万元的请求,本院不予支持。

综上所述,原、被告签订的《建设工程施工合同》,是双方当事人的真实意思表示,且不违反法律的强制性规定,是有效合同,应依法予以保护。在合同履行中,双方发生争议,不能协商解决,亦没有按法律规定行使自己的权利,导致中途解除合同,双方都有过错,双方都应承担相应的法律责任。关于原告主张的工程款2108597.08元及利息8.25万元(按退场之日起计算至起诉之日止)的问题。本院认为,双方对土石方工程和主楼基础工程未结算,应以鉴定作为认定事实的依据。土石方工程价款为1155805.32元,主楼基础工程造价为617185.77元,计1772991.10元;双方已结算的其他工程价款为1044719.71元。原告认可被告已支付工程款90万元,还有144719.71未付。但2010年9月27日,赖汉卿向被告借款10万元,20101111,赖汉卿向被告借款102000元,是在声明前发生的行为,应视为是原告的授权行为,应抵扣被告的欠款,即被告应付的工程款总额为1715710.80元(土石方工程价款1155805.32元+主楼基础工程造价617185.77元+其他工程结算款1044719.71元-原告认可被告已支付的工程款90万元-赖汉卿借的两笔款202000元)。利息应按本金1715710.80元计算。原告主张利息自2010年9月29日起2011年3月14日止,按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计算,符合法律规定,本院予以支持。原告主张被告支付剩余材料款292344.78元,窝工费、误工费420000元,赔偿原告违约金100万元,没有事实和法律依据,本院不予支持。被告抗辩20101120赖汉卿从被告处购车,抵扣车款598000.00元的问题。赖汉卿购车,与建设工程没有关联,亦不属原告的授权范围,被告关于用购车款抵扣工程款的主张本院不予支持。被告抗辩2011216赖汉卿收到被告支付的工程款1044719.71元的问题。因该收条是在声明之后出具,赖汉卿单方收款,不符合声明要求,不能视为是代表原告,本院不予确认。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、九十三条第一款、第九十六条第一款、九十七条、九十八条的规定,判决如下:

一、 被告西双版纳天人汽车维修有限责任公司在本判决生效后30日内,向原告云南九州建设集团有限公司支付工程款1715710.80元及利息(利息按本金1715710.80元,中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计算,自2010929日起2011年3月14日止);

二、驳回原告云南九州建设集团有限公司的其他诉讼请求。

案件诉讼费38028.00元,原告九州建设公司负担18028.00元,被告天人汽车公司负担20000元;鉴定费32500.00 元,原告九州建设公司负担16250元被告天人汽车公司负担16255元。

如不服本判决,可在本判决书送达之日起15日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于云南省高级人民法院。

本判决送达后,如双方当事人未在上诉期限内提起上诉,本判决即发生法律效力。若负有给付金钱义务的被告西双版纳天人汽车维修有限责任公司未在本院确定的给付期限内履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息;若负有义务的被告西双版纳天人汽车维修有限责任公司不自动履行本判决,享有权利的原告云南九州建设集团有限公司可在本判决确定的履行期限届满之日起法律规定的二年内向本院申请强制执行。

 

审 判 长 龚 知 贵

审 判 员 卢   

审 判 员 范   

 

二0一二年三月十二日

 

                     书 记 员 杨 雅 捷