[要点提示]
雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
[案件索引]（2011）西民一终字第229号民事判决书。
（2011）海民一初字第30号民事判决书。
[案情]
原告：赵泽顺，男，汉族，农民，住景洪市白象花园。
委托代理人：李茂祥，昆明市西山区茂祥法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。
被告：重庆市南岳建筑工程有限公司版纳分公司（以下简称南岳公司）。
住所地：景洪市勐泐大道。
负责人：何兴德。
委托代理人：宋奇薇，云南法泽律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被告：谭春光，男，汉族，个体户，住景洪市景怡花园。
被告：徐文云，男，汉族，个体驾驶员，住勐海县菜园新村。
委托代理人：董继新，男，彝族，勐海县卫生局职工，住勐海县勐海镇嘎海路。代理权限：特别授权代理。
2009年被告南岳公司承建勐海县两公里处政府廉租房建设工程，被告徐文云为被告南岳公司提供该工程的沙石、建筑材料等并按月结算材料款，2009年10月14日被告谭春光与原告赵泽顺协商后，原告赵泽顺到被告南岳公司的工地做工，当日下午15时许，原告赵泽顺在搭建的约10米高的钢结构脚架上做活时，被运送材料的被告徐文云驾驶的车辆挂倒，从脚架上方坠落，后原告赵泽顺被送往勐海县中医院治疗，因伤情严重被转往西双版纳州人民医院住院治疗，2009年11月23日出院，住院治疗39天，出院后医生建议休息28天，原告赵泽顺在住院治疗期间被告徐文云为其支付了医疗费15,520.07元、支付现金1,000元，2010年1月13日原告赵泽顺到云南省第二人民医院检查产生检查费123.50元。事发后勐海县建筑管理站到现场进行了调查，2010年11月22日原告赵泽顺到勐海县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，因其申诉请求不在仲裁受理范围内而未予受理。被告南岳公司申请对原告赵泽顺的伤情重新鉴定，西双版纳州中级人民法院技术处委托西双版纳明信司法鉴定中心对原告赵泽顺的伤情重新鉴定，经该鉴定中心进行文证审查，原告赵泽顺构成八级伤残，被告南岳公司支付重新鉴定的费用800元。
原告赵泽顺诉称：被告南岳公司承包了在勐海县两公里处政府廉租房建设工程，被告谭春光、徐文云为被告南岳公司在该工地的雇员，被告谭春光找原告赵泽顺到被告南岳公司的工地做临工，2009年10月14日下午15时许，原告赵泽顺在被告南岳公司搭建的约10米高的钢结构脚架上做活时，被告徐文云驾驶运送材料的货车将脚架挂翻，致使原告赵泽顺摔倒在地受伤，当即送往西双版纳州人民医院住院治疗。事发时被告南岳公司不准在场人员报警，仅由被告南岳公司将事故报告了当地政府相关行政执法部门作了临场调查了解，被告徐文云垫付了15,520.07元医疗费，后因原告赵泽顺无经济能力而自动出院。原告赵泽顺住院治疗39天，出院后经鉴定原告赵泽顺构成七级伤残，后期治疗费为18,500元，误工期为180天，营养期为60天，护理期为60天。原告赵泽顺到勐海县劳动争议仲裁委员会申请仲裁但未予受理，故向人民法院起诉，请求判令3被告赔偿因雇员人身损害给原告赵泽顺造成的损失：医疗费123.5元，鉴定费1,200元，住院伙食补助费1,950元，误工费8,721元，营养费1,800元，护理费1,800元，后期治疗费18,500元，残疾赔偿金115,392元，交通费318元，共计149,804.50元，本案在诉讼过程中，原告赵泽顺放弃向被告谭春光主张赔偿，要求被告南岳公司及徐文云连带赔偿其损失共计149,804.50元。
被告南岳公司辩称：原告赵泽顺所述的事故发生的时间、经过属实，对原告赵泽顺主张的住院伙食补助费19,500元认可，营养费按30天每天计算无异议，但仅认可39天的营养期，误工费同意按建筑行业在岗职工的标准计算，但只认可67天误工期，原告赵泽顺主张的其余费用被告南岳公司均不认可，原告赵泽顺的残疾赔偿金亦应按农村居民的标准计算。被告谭春光与被告南岳公司之间系承揽关系，原告赵泽顺及被告徐文云均不是被告南岳公司的雇员，与被告南岳公司之间并无劳动合同关系，原告赵泽顺系被告谭春光的雇员，且事故的发生系被告徐文云下货时操作失误所致，故应由实际侵权人被告徐文云承担全部责任，被告南岳公司不承担任何责任。
被告谭春光辩称：原告赵泽顺所述的事故发生的时间经过属实，被告谭春光是南岳公司的雇员，并不是承揽关系，故被告谭春光不应承担赔偿责任。
被告徐文云辩称：原告赵泽顺所述与客观事实不符，原告赵泽顺受伤是事实，被告南岳公司工地的大门并没有做地基，所以非常不牢固，一碰即倒，且被告徐文云倒车时系被告南岳公司的员工在指挥，指挥不当也是造成事故发生的原因之一。事故发生后被告南岳公司不准被告徐文云报警，当场表示一切损失由被告南岳公司来承担，事后也支付了一定的费用，被告徐文云自2009年3月就为被告南岳公司做工，系被告南岳公司的雇员，但后来被告南岳公司却从被告徐文云应领取的工资内将垫付的费用扣除了。被告徐文云认为本次事故应系劳动争议，应按工伤处理，被告南岳公司未缴纳工伤保险费，故发生此次事故应由雇主被告南岳公司按工伤标准对原告进行赔偿，被告徐文云在此次事故中不应承担赔偿责任。
[裁判]
经一审法院审理后认为，被告南岳公司在勐海县两公里处承建廉租房工程，因被告谭春光系被告南岳公司在该工地的雇员，原告赵泽顺系被告谭春光找来在该工地做水电工程的，并已实际进行劳作，故应认定原告赵泽顺亦为被告南岳公司的雇员，被告徐文云仅为该工地提供沙石、建筑材料并收取材料款，虽款项按月结算，但并不能证明其就是被告南岳公司的雇员，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，故原告赵泽顺认为被告徐文云系被告南岳公司的雇员，因其对事故的发生存在重大过错，应与被告南岳公司承担连带赔偿责任的主张本院不予支持。被告谭春光系被告南岳公司的雇员，不是实际侵权人，其亦不应对原告赵泽顺的损失进行赔偿。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，因原告赵泽顺选择以雇员受害要求赔偿，故雇员赵泽顺的损失应由雇主被告南岳公司承担赔偿责任，至于被告南岳公司赔偿后是否向被告徐文云追偿由被告南岳公司自行选择。被告徐文云在原告赵泽顺住院期间支付的医疗费15,520.07元及支付的现金1,000元并未主张返还，原告赵泽顺也未在诉讼请求中重复主张，故本院对该款项不作处理。被告南岳公司对原告赵泽顺主张住院伙食补助费50元/天×39天=1,950元以及在云南省第二人民医院产生的医疗费123.50元予以认可，对被告南岳公司认可的费用本院予以支持；原告赵泽顺提交的云南正大法医司法鉴定中心的鉴定结论本院未予采信，故其主张的休息期、营养期、护理期以及后期治疗费的评定以及鉴定费1,200元本院不予支持，后期治疗费待其实际产生后可另行起诉；原告赵泽顺主张的营养费被告南岳公司认可住院期间39天按30元/天计算，即对认可的30元/天×39天=1,170元本院予以支持；原告赵泽顺住院治疗39天，出院后医生建议休息28天，被告南岳公司对此无异议，亦同意按建筑行业在岗职工平均工资计算，即原告赵泽顺的误工费应为17,686元÷365天×67天=3,246.47元；原告赵泽顺未提交证据证明出院后仍需护理人员护理，故本院仅支持其住院39天的护理费用，其主张的30元/天未超出当地护工收入的标准，本院予以支持，故原告赵泽顺的护理费为30元/天×39天=1,170元；因原告提交的交通费发票本院未予采信，故对其主张的交通费本院不予支持；经西双版纳州中级人民法院技术处委托重新鉴定，原告赵泽顺构成八级伤残，但原告未能证明其连续居住生活在城市满1年，收入来源于城市，故原告赵泽顺的残疾赔偿金应按农村居民的标准计算，即3,369元/年×20年×30%=20,214元。原告赵泽顺因受伤产生的损失应为：1、医疗费123.50元；2、住院伙食补助费1,950元；3、营养费1,170元；4、误工费3,246.47元；5、护理费1,170元；6、残疾赔偿金20,214元。合计27,873.97。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条第一款、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告重庆市南岳建筑工程有限公司版纳分公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告赵泽顺因雇员受害损失费27,873.97元；二、被告谭春光不承担赔偿责任；三、驳回原告赵泽顺要求被告重庆市南岳建筑工程有限公司版纳分公司与被告徐文云承担连带责任的诉讼请求。
一审判决宣判后，原告赵泽顺上诉，二审认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，故维持了原判。现被告南岳公司已一次性赔偿原告赵泽顺损失费27,873.97元。
[评析]
随着劳动力市场的逐步开放，在经济领域和社会的其他方面，出现了多种多样的雇佣劳动形式。因而雇主的赔偿责任也就客观存在，现笔者结合本案例谈谈雇佣关系及雇主的责任问题。
一、雇佣关系的概念及特征。
雇佣关系是指雇员利用雇主提供的条件，在雇主的指示、监督下，利用雇主提供的条件，以自身的技能为雇主提供劳务，并由雇主提供报酬的法律关系。它具有以下特征：1、雇佣关系的主体一方是购买劳动力的雇主，另一方是出卖劳动力的雇员。雇主可以是公民、法人或者其他组织。2、雇佣双方的合意，这种合意是在自愿的前提下达成，双方有其各自的目的。3、雇员依照雇主的指示提供劳动，这种指示不仅可以通过表明目的和要求的方式传达，还包括通过制定规章制度、指定专人监督管理方式传达。4、雇主为雇员的劳动支付报酬。
对雇佣关系的判断不能只从签订雇佣合同的形式要件上判断，而应从实质要件上来考察，首先，看双方的权利义务是否是一方提供劳务，另一方支付报酬。其次，看雇员是否受雇主控制、指挥、监督，即是否存在隶属关系，而雇员仅是雇主雇佣来完成某种工作的人。第三，雇员可以是雇主自己亲自选任的，也可以是雇主授权选任的。根据以上要件，本案中的被告谭春光是被告南岳公司在工地上的雇员，而原告赵泽顺是被告谭春光找来在该工地上做水电工程的人员，虽然原告赵泽顺与被告南岳公司没有签订雇佣合同，但双方已形成了事实上的雇佣关系，所以原告赵泽顺作为被告南岳公司的雇员，在第一天做活时，被运送材料的被告徐文云驾驶的车辆从搭建的约10米高的钢结构脚架上挂倒坠落，造成原告赵泽顺在从事雇佣活动中遭受人身损害，其要求被告南岳公司赔偿是符合法律规定的。
二、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，该条款已明确规定了雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇员可以要求雇主承担赔偿责任，也可以要求第三人承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。而要雇主承担赔偿责任需符合以下要件：1、受害人必须为雇员。而判断受害人是否是雇员，不仅要看有无雇佣合同，还要看事实上是不是有雇佣行为的存在，是否是为雇主所监督。2、在执行职务过程中所受损害。3、雇主须没有免责事由。本案中原告赵泽顺受伤是被告徐文云造成，因被告徐文云仅是为该工地提供沙石、建筑材料并收取材料款，虽款项按月结算，但不能证明其就是被告南岳公司的雇员，所以法院判决被告南岳公司承担赔偿责任是符合法律规定的，而被告南岳公司承担赔偿责任后可以向造成事故的第三人即被告徐文云追偿。
（勐海县人民法院 汤晓红）