【要点提示】

为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

【案件索引】

一审判决书：云南省景洪市人民法院（2012）景刑初字第333号。

二审判决书：云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2013）西刑终字第59号。

【案情与审判】

公诉机关景洪市人民检察院，检察员王宇。

附带民事诉讼原告人肖检秀，女，1957年8月6日出生。系被害人李红军的母亲。

委托代理人熊莹，系云南云誉（景洪）律师事务所律师。代理权限特别授权代理。

附带民事诉讼原告人李再敏，男，1952年9月3日出生号。系被害人李红军的父亲。

附带民事诉讼原告人胡海洪，女，1978年8月17日出生。系被害人李红军的妻子。

附带民事诉讼原告人李某某，女，2006年4月26日出生。系被害人李红军的女儿。

法定代理人胡海洪，女，1978年8月17日出生。系李苒苒的母亲。

被告人刘风波，男，1982年10月4日出生，捕前暂住景洪市嘎栋镇曼龙罕村出租房。2011年12月27日因涉嫌故意伤害一案被刑事拘留，2012年1月10日被执行逮捕。现押于景洪市看守所。

辩护人暨附带民事诉讼代理人王金莲，系云南博仲律师事务所律师。代理权限一般授权代理。

一审诉辩主张

景洪市人民检察院指控，2011年12月27日0时许，被告人刘风波在景洪市嘎栋乡曼龙罕村其住处，听到被害人李红军用东西砸其房屋的声音，就出去询问，与李红军发生口角，李红军用刀砍伤刘风波，刘风波从家里拿出木棒打中李红军头部，造成李红军当场死亡。经鉴定，李红军系被他人用钝器打击头部颅脑损伤死亡。

公诉机关认为，被告人刘风波故意非法损害他人身体健康，致一人死亡，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。被告人刘风波正当防卫超过必要限度造成重大损害，适用《中华人民共和国刑法》第二十条第二款之规定，应当减轻处罚（当庭予以变更，不认可被告人刘风波有防卫过当情节）。景洪市人民检察院量刑意见：被害人有过错，建议对被告人刘风波处十年以上有期徒刑。

附带民事诉讼原告人肖检秀、李再敏、胡海洪、李苒苒及委托代理人认为，由于被告人刘风波的行为，导致李红军死亡，故要求在追究被告人刘风波故意杀人罪刑事责任的同时，对其进行经济赔偿644639.5元，即死亡赔偿金371520元、丧葬费20189.5元、被抚养人生活费：被害人女儿李苒苒的为73488元，被害人父母李再敏、胡海洪的为244960元，交通费食宿费7970元。提交肖检秀、李再敏、李苒苒常住人口登记卡、胡海洪身份证、处理丧事发票、油费单据、肖检秀最低生活保障本、结婚证、出生医学证明等证据证实。

被告人刘风波对公诉机关指控的罪名提出异议，辩解他是正当防卫，其行为不构成故意伤害罪。其辩护人对公诉机关指控被告人刘风波犯故意伤害罪提出异议，认为被告人刘风波的行为是正当防卫行为，刘风波是为了免受正在行凶的李红军的再次实施的不法侵害，为了保卫本人的人身权，情急之下才实施防卫，符合刑法正当防卫的全部要件，虽造成被害人死亡的后果，但其是在李红军的突然袭击下，防卫行为仅仅是仓促应战，只能抵御侵害，根本来不及判断侵害行为的性质和强度，导致较重的侵害强度，应该认为是难以避免的，不应认为明显超过必要限度，刘风波的行为没有超过必要限度。被告人刘风波在案发后立即拔打110报警，在现场等待公安机关的到来，在公安机关的供述与庭审中查明主要犯罪事实一致，依法应当认定为自首。对民事部分，依据《中华人民共和国民法通则》第一百二十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十条的规定，因正当防卫造成损害的，不承担责任。

一审事实和证据

云南省景洪市人民法院经公开审理查明：2011年12月27日0时许，被告人刘风波在景洪市嘎栋乡曼龙罕村其住处，听到被害人李红军用东西砸其房屋的声音，就出去询问，与李红军发生口角，李红军用刀砍伤刘风波，刘风波从家里拿出木棒，李红军又拿起刀子准备砍刘风波时，刘风波持木棒打中李红军头部，造成李红军当场死亡。

经鉴定，李红军系被他人用钝器打击头部颅脑损伤死亡。

2011年12月27日0时46分许，景洪市工业园区派出所接到110指令后，到原景洪农场二分场胶厂斜对面橡胶林内的养鸡棚旁将刘风波抓获，抓获刘风波时，其头部流血，身上有多处血迹。

经云南省景洪市公安局刑事科学技术室法医学尸体检验鉴定书鉴定，被害人李红军系他人用钝器打击头部致颅脑损伤死亡。

经云南省景洪市公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书鉴定，被告人刘风波头部及左手损伤符合锐器所致。刘风波头皮裂伤，长度为3.0cm;左手食指皮肤软组织裂伤，指伸肌健断裂，左手食指运动功能部分障碍。根据《人体轻伤鉴定标准（试行）》第二十三条（三）之规定，刘风波损伤为轻伤。

附带民事部分经审理查明，附带民事诉讼原告人胡海洪与被害人李红军系夫妻，二人育有一女名李苒苒（2006年4月26日出生），附带民事诉讼原告人肖检秀与李再敏系被害人李红军的父母，有子二人。

上述事实有下列证据证明：

（1）报案记录，以证实案件来源。

（2）户口证明，以证实被告人刘风波的身份情况。

（3）抓获经过，以证实抓获被告人刘风波的时间、地点。

（4）被告人刘风波在公安机关的讯问笔录，供述2011年12月27日凌晨0时许，他和朋友唐新春、唐满元在他家玩扑克牌，李红军用石头砸他家的房子，他从家里出来站在门口和李红军说话时，李红军用左手的刀砍了他的头部，他用手去护着头时，李红军用右手的尖刀捅了他腹部一下，他往后退到他家门口处拿起一根木棍，李红军拿着刀还要上来砍他时，他就用手上的木棍朝李红军的头部打去，之后李红军倒地。后来李红军的老婆过来扶着李红军，让李红军面朝上躺着，他就拿电话打110，李红军的老婆也打了110和120。

证人胡海洪（被害人李红军的妻子）的询问笔录，证实2011年12月27日0时许，她丈夫李红军出去看家里养的鸡，他带着两把刀出去。过了一会她听见外面有争吵的声音，她从家里跑出来看见她丈夫李红军在刘风波家门前，刘风波手里拿着棒棒，她丈夫把刀从腰间拿出来，她就急忙向他们那里走，因天黑她走过去时在看着路，等她走到李红军身边时，刘风波用棒棒打在李红军的头上，李红军就倒下，后她报警。当时在现场的人有她、刘风波的老婆、刘风波勐腊的朋友唐满元。

证人张秋云（被告人刘风波的妻子）的询问笔录，证实2011年12月27日0时许，她丈夫刘风波和唐满元、唐兴春在她家里玩牌时，有人用石头打她家的房顶，刘风波从石棉瓦和墙的缝隙向外面看，看到李红军，问有什么事，李红军叫他出去。之后她看见刘风波流着血进家拿着棒棒出去，她抱着孩子出去时，看见李红军睡在地上，地上有两把刀，刘风波身上流着血，棒棒扔在旁边。刘风波和唐满元打电话报警和打给120，之后李红军的老婆也来到现场。

证人唐满元的询问笔录，证实案发当晚，他和刘风波、唐兴春在刘风波家玩牌，李红军用石头砸刘风波家的房子，第一次刘风波没有说什么，李红军第二次用石头砸刘风波家房子的时候，刘风波从房子的缝隙伸头出去问：小李，你在做什么？紧接着刘风波从他家的门出去，他和唐兴春也跟着出去看。刘风波走出去到离他家门口1米左右的距离时，李红军拿着两把刀捅刘风波，先用刀捅刘风波的腹部，后用刀砍伤刘风波的头部和左手手指，刘风波跑进家里面，李红军站在离刘风波家门口1米多的地方没有追刘风波，刘风波进去他家里面拿了一根1米多的方形木棒出来家门口外面后，李红军又拿起刀子准备砍刘风波的时候，刘风波用木棍打了李红军一下，李红军倒在地上，这个时候刘风波的老婆张秋云和李红军的老婆先后出来，他就打电话报警和打给120，刘风波也打过110和120。

证人唐兴春的询问笔录，证实案发当晚，他和刘风波、唐满元在刘风波家玩牌，李红军用石头砸刘风波家的房子，第一次刘风波没有说什么，李红军第二次用石头砸刘风波家房子的时候，刘风波从牌桌前站起来对着房外说了一句：小李，你干嘛？李红军在房外答话说：你出来，我砍死你。刘风波打开房门伸出头问：小李，我什么地方得罪你了，你讲出来。他和唐满元也跟着出去看。李红军用手里的刀子往刘风波的左手和腰部乱砍，砍刘风波的左手和头部。刘风波跑进家里面，从他家里面拿了一根1米多的方形木棒走出家门口二、三步的时候停下来，李红军拿着刀向刘风波跑过去，边跑边举起刀，跑到离刘风波一米左右的距离，刘风波用木棍打了李红军一下，李红军倒在地上。当时在场的人有他、唐满元、刘风波、刘风波的妻子张秋云，李红军的妻子是在李红军受伤倒地两分钟左右时来到现场。

证人玉喃儿的询问笔录，证实她不知道李红军和刘风波是否有矛盾。

现场勘验检查工作记录、现场指认照片、现场指认笔录，证实案发现场及方位。

（景）公（司）鉴（尸）字[2011]214号景洪市公安司法鉴定中心法医学尸体检验鉴定书，证实李红军系他人用钝器打击头部致颅脑损伤死亡。

（景）公（司）鉴（伤）字[2012]110号云南省景洪市公安司法鉴定中心法医学人体损伤鉴定书，证实刘风波的损伤程度评定为轻伤。

提取笔录，证实公安机关在云南省景洪市嘎栋曼龙罕村刘风波住处门口西侧地水沟处，将李红军使用的铁把尖刀依法提取。在云南省景洪市嘎栋曼龙罕村刘风波住处门口西侧两棵橡胶树之间，将李红军使用的不锈钢刀依法提取。

提取笔录，证实公安机关在云南省景洪市嘎栋曼龙罕村刘风波住处门框处，将刘风波所使用的木棒依法提取。

（西）公（司）鉴（物证）字[2012]153号西双版纳傣族自治州公安司法鉴定中心鉴定文书鉴定，工棚门口西侧两橡胶树间地面上滴落状可疑血迹擦试物、工棚门口西侧两橡胶树间刀刃上可疑血迹擦试物进行了DNA鉴定，鉴定结论是均检测出与被害人李红军血样STR DNA分型相同的人血物质。

刘风波与胡海洪电话查询及景洪市公安局刑侦大队出具的情况说明，证实刘风波在案发后拨打了110报警电话。

一审判案理由

云南省景洪市人民法院根据上述事实和证据认为：被告人刘风波在被害人李红军到其家中先用刀砍其受轻伤后，持棒打击李红军头部致被害人李红军死亡，被告人刘风波的先行行为符合正当防卫的构成要件，但因在防卫过程中，明显超过必要限度造成被害人李红军死亡的后果，其行为已触犯刑律，构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。鉴于被告人刘风波系防卫过当，应当减轻处罚。被告人刘风波的辩护人提出被告人刘风波的行为是正当防卫，不应负刑事责任的辩护意见，本院经审查后认为，根据公诉机关向本院提交的证据能证实案发当天，被害人李红军虽先行用刀砍伤被告人刘风波，致其受轻伤，但该行为不足以造成其必然死亡的后果，被告人刘风波的行为已明显超过正当防卫的必要限度，故该辩护意见不予采纳；提出被告人刘风波有自首情节的辩护意见，本院认为，被告人刘风波在明知他人报警的情况下，在现场等候，归案后能如实供述犯罪事实，系自首，可从轻、减轻处罚，该辩护意见本院予以采纳。

被告人刘风波在承担刑事责任的同时，应对其犯罪行为造成被害人的直接经济损失承担民事赔偿责任，附带民事诉讼原告人肖检秀与李再敏向法庭提出被扶养人生活费的诉讼请求，本院认为，被扶养人是指丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。附带民事诉讼原告人肖检秀于1957年8月6日出生，附带民事诉讼原告人李再敏于1952年9月3日出生，肖检秀虽无工作，但有云南省民政厅发放的最低生活保障金，肖检秀与李再敏二人均未丧失劳动能力，附带民事诉讼原告人提出的被抚养人生活费因不符合法律规定，本院不予支持；提出因其家人为被害人丧事而往返于景洪的交通费、食宿费过高，本院依照法律规定酌情予以支持10天×3人×100元=3000元。即附带民事诉讼原告人肖检秀、李再敏、胡海洪、李苒苒提出的合理诉讼请求为死亡赔偿金371520元、丧葬费20189.5元、被扶养人生活费73488元，因其家人为被害人丧事而往返于景洪的交通费、食宿费3000元，合计468197.5元。因被害人李红军对其死亡本人负有不可推卸的责任，有重大过错，其应承担相应的民事责任，即被告人刘风波应赔偿附带民事诉讼原告人肖检秀、李再敏、胡海洪、李苒苒各项经济损失100000元。

一审定案结论

云南省景洪市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十条第二款、第六十七条第一款、第三十六条第一款、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条及《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条之规定，判决如下：

一、被告人刘风波犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。

二、被告人刘风波赔偿附带民事诉讼原告人肖检秀、李再敏、胡海洪、李苒苒各项经济损失100000元。

二审诉辩主张

上诉人（原审附带民事诉讼原告人）上诉请求，依法支持上诉人在原审提出的死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、交通住宿费等各项费用总计644639.5元。其主要上诉理由是：（1）、原判未支持上诉人及李再敏的扶养费错误。上诉人及李再敏均已是老年人，原判不予支持扶养费没有法律依据。（2）、原判认定被害人刘风波进行了伤害，但对刘风波所产生的威胁并不很大，只是对其造成了轻伤的后果。而刘风波却是将被害人当场置于死地，足以证明刘风波的过错大于被害人。（3）、原判已认定了本案的各项合理损失为468197.5元，却仅判决赔偿100000元错误。

被上诉人（原审被告人）答辩称，本案完全系被害人无事生非，原审被告人是在被害人手持两把长刀进行非法侵害时进行正当防卫，原判认定被害人本身负有重大过错正确。原判的赔偿数额已经过高，且原审被告人也无实际赔偿能力，不同意上诉人的上诉请求。

二审事实和证据

  云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院二审查明刘风波犯故意伤害罪的事实与原判认定的事实一致。据以认定本案的证据经过一审质证、认证，真实合法有效，证明内容客观真实。

二审判案理由

云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院根据上述事实认为：原审被告人刘风波在被害人持刀将其砍伤后，持木棒打击被害人头部致其死亡，原判认定原审被告人的行为具有防卫性质，但其防卫行为明显超过必要限度，造成不应有的损害后果，构成故意伤害罪的认定正确。原判考虑刘风波系防卫过当及其属于自首情节，对原审被告人予以从宽量刑适当。关于肖检秀上诉提出应支持其在原审提出的死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、交通食宿费等各项费用总计644639.5元的请求问题，经审查，本案系被害人无端挑起事端，持刀到原审被告人的住处对原审被告人进行不法侵害，被害人本身明显存在重大过错，上诉人提出的原审被告人的过错大于被害人的意见没有事实根据，不予采纳。另经审查，上诉人提出的扶养费请求不符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》的规定，不予采纳。原判根据本案实际，确定给予四原审附带民事诉讼原告人100000元的赔偿适当。

二审定案结论

云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，作出如下裁定：驳回上诉，维持原判。

【评析】

根据《中华人民共和国刑法》第二十条第一、二款的规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。正当防卫是我国《刑法》中规定的违法性阻却事由之一，在社会生活中，正当防卫从表面上看具有加害性，但实质并不具备犯罪构成要件，也不具有社会危害性，属于一种排除社会危害性的行为，它是我国《刑法》的重要制度之一。存在“不法侵害”是正当防卫成立的前提条件，但只有这种不法侵害具有紧迫性时，才允许对其实行防卫。本案中，被害人李红军先行对被告人刘风波实施伤害行为，被告人刘风波从家里拿出木棒，李红军又拿起刀子准备砍刘风波时，刘风波持木棒打中李红军头部，造成李红军当场死亡的后果，被告人刘风波的先行行为符合正当防卫的构成要件，但因在防卫过程中，明显超过必要限度造成被害人李红军死亡的后果，其的行为应当构成故意伤害罪，而不是正当防卫。

（景洪市法院  郭琼）