伴随着我国城市化进程的不断推进、基础设施建设的大力投入和房地产市场的迅猛发展，各地的建筑行业也不断发展壮大起来。纵观国内建筑业市场现状，尚且不十分规范，仍存在着一些监督管理不到位、内部混乱等薄弱环节，并存在着一些拖欠工程款项、违规开发、低于成本报价、无资质承包和违法分包、转包、挂靠等情况。从而，建设工程施工合同纠纷案件也大量涌入法院。

以勐海县其特有的发展属性和历程为例，以县行政区域为地理空间划分，全县共有六镇五乡，总面积5511平方公里。近年来，勐海县的经济获得了较好的发展，其中茶叶、香蕉、橡胶、房地产市场等发展持续良好，城乡居民的物质生活得到了很大的改善，其中农村自建房、商品房、工业用房等也大量涌现，从而也滋生了一系列类问题，如涉及资金链条断裂引发的投资不足，造成大量拖欠工程款和农民工工资问题；如工程质量不高，无资质、超资质承包问题；如 “危房”、“不合格工程”等等情况。因这些问题涉及面比较广泛，如果不加以重视与防范，就不仅仅再是简单的经济和法律问题，同时也会上升为一个社会问题。

一、建设工程施工合同概述

建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。法律规定该类合同应当采用书面形式，它既是建设工程的主要合同，同时也是监督工程进度、质量、解决纠纷的主要依据。

建设工程施工合同纠纷是指当事人之间因订立、履行、变更、终止建设工程合同而发生的权利义务纠纷。根据《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》，该规定第一百项对“建设工程合同纠纷”做了九个子项的划分：(1)建设工程勘察合同纠纷(2)建设工程设计合同纠纷(3)建设工程施工合同纠纷(4)建设工程价款优先受偿权纠纷(5)建设工程分包合同纠纷(6)建设工程监理合同纠纷(7)装饰装修合同纠纷(8)铁路修建合同纠纷(9)农村建房施工合同纠纷。

二、案件审理中存在的主要问题

以勐海县人民法院2011年至2016年8月份案件为统计标准，其中受理一审建设工程施工合同案件共计23件，撤诉方式结案的共计3件，调解方式结案的共计1件，判决方式结案的共计12件， 2015年度未结1件，2016年度（1-8月）未结6件，判决率达70.6%。

（一）案件审理难度大、周期长

建设工程施工合同纠纷案件大多是标的数额大，证据复杂，当事人各执己见，诉争问题较多，往往都是本诉与反诉相互交织在一起。从而使该类案件的法律关系十分复杂，给案件的审理加大了难度。在审判过程中，为了更好地查明案情，明确双方的权责问题，往往要对工程造价、工程质量、工程验收等专业性问题进行评估、鉴定，所以其审理期限相对于其他民商事诉讼案件时间较长，审理结果也多以判决为主，双方矛盾冲突很大，可调解率很低，从而更加大了案件审理的难度。

司法实践中不乏有利用案件管辖权拖延诉讼的情形。如原告在法院起诉被告拖欠工程款，被告则到其他法院起诉原告工程质量存在问题，要求原告赔偿。遇到这种情形，原告提起的拖欠工程款诉讼就必须中止审理。有些当事人依合同中的仲裁条款主张权利，法院在诉讼环节上都要对当事人诉请进行审查，则导致时间过长。

 以杨某诉某桥梁公司、某公路公司、陈某、王某建设工程施工合同纠纷一案为例，该案件一审从2009年立案，直到2013年才结案，后经上诉二审维持原判后，该案终于审理终结。单单从时间上看，该案一审经过三次开庭，时间历时4年，可以看出该类案件审理难度之大、周期之长，也算是近几年勐海县法院审理建设工程施工合同纠纷案件中较为典型的案例了。

（二） 关于工程款支付问题

通过调研，在本院审理的建设工程施工合同纠纷案件中，多数案件的事实与理由部分是原、被告双方就工程款发生纠纷，同时伴随着追究工程质量等问题。具体表现为：一是当事人无能力支付或拒绝支付工程款，从而导致久拖工程款的现象；二是双方对工程造价意见不一，当事人双方常为是否还欠工程款，欠多少工程款纠缠不清，从而导致工程款未支付；三是发包人认为所建工程有质量问题，以此抗辩拒绝支付工程款。四是因为分包、转包等原因，案件还会牵扯到拖欠农民工工资等劳务问题。 

（三）关于工程验收问题

实践中，最常见的拒绝支付工程款的事由之一就是工程尚未验收的问题。发包人的法定义务中就包含及时对工程进行验收。如果发包人现实中未进行验收，但又使用未经验收的工程，就应当承当相应的不利后果，无权再以工程未经验收为由拒付工程款。依据《合同法》第二百七十九条的规定，“工程竣工后，发包人应当及时验收。验收合格后，发包人应支付价款并接受工程；工程未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”因此，如果发包方只提出没有经过验收，而没有证据说明工程不符合约定，则无权拒付工程款。

（四）常见的“补充协议”

“补充协议”所涉的“实质性内容”，特指合同中的工程质量、工程价款、工程期限这三个部分。在施工过程中，因建设工程规划的指标调整、设计变更、增加工程量等原因，承、发包方以补充协议、会谈纪要、函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《招标投标法》第四十六条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以备案的中标合同作为工程价款的结算依据。 

如遇当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的情形时，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。 

（五）关于鉴定问题

 人民法院审理这类型案件时，应本着避免随意委托鉴定和不必要的多次、重复鉴定的宗旨。依据当事人双方的合同约定或者证据，足以认定工程量、工程价款和查清案件事实的情形时，就不应再对工程价款委托鉴定，从而达到提高办案效率、节约司法资源、为当事人节省不必要诉讼开支的作用。当事人对工程价款存在争议的，且不能协议一致，也无法采取其他方式确定的，可以根据当事人的申请，对工程造价进行鉴定；双方当事人均不申请鉴定的，审判人员应向负有举证责任的当事人一方进行释明，其仍不申请鉴定的，由其承担举证不能的法律后果。 

（六）关于合同效力问题

在司法实践中，当事人诉请中经常会遇见“请求判令合同无效”的诉请。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一，应根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：“（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。”

但建设工程施工合同无效，并不影响发包人按合同约定、法律规定、或质量保修协议等，请求承包人承担工程质量责任。 

三、建设工程施工合同与其他合同的区别

《合同法》第二百六十九条虽然规定了建设工程施工合同。但并未对建设工程的概念作明确具体的界定，《建筑法》仅在第二条中将建筑活动界定为“各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。而《建设工程质量管理条例》中，则将建设工程界定为“土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。因此，司法实践中哪些“工程”属于《合同法》规定的建设工程范围仍存在模糊状态，则导致在司法管辖及法律适用上存在区别。

（一）建设工程与农村建房的区别

农村建房施工合同是指农户与施工方为盖建房屋所订立的明确双方权利义务的协议。农村建房合同在过去很长的时间里都被认定为承揽合同纠纷案件，从而导致《合同法》里二百八十六条的法定优先权、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的十七条关于工程价款利息等法律法规不能适用。终于在2011年最高法院修改了《民事案由规定》中，将农村建房合同纠纷明确定位为建设施工合同中的一种，其不再属于承揽合同纠纷，适用建设施工合同纠纷的法律规定。

在农村建房施工合同中，常出现的情况，就是没有资质的施工队与农户签订建房合同，其产生纠纷的诉请一般是针对合同效力、工程质量、工程价款等问题。根据司法实践，现总结以下情形：

1.如建房在二层以下的，一般不能以施工队不具有资质而作为合同无效的抗辩事由，这属于农村自建房低层住房的行为，一般仍将此作为承揽合同办理。

2.关于单纯的平整土地、砌墙、挖沟、部分改造这种类似的零星工程的纠纷，在司法实践中也认定为承揽合同纠纷。

3.如建房在二层以上的，则属于建设工程施工合同纠纷。如出现施工合同无效或者施工方无资质，但建筑工程质量合格的情况，发包人仍需要支付工程款，承包人也应承当其相应的义务，如缮后维修、保修等。

（二）建设工程合同与承揽合同的区别

根据《合同法》二百八十七条的规定，“法律没有对建设工程合同作规定的，适用承揽合同的有关规定”。从这个层面上看，建设工程合同就是承揽合同中的一种，但是两者存在区别：

1.定义不同。建设工程合同是发包人支付工程款，承包人进行工程施工建设。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，定作人支付价款的合同。

2.合同主体的要求不同。建设工程合同的合同主体法律规定更为严格，发包人只能是经过批准建设工程的法人，承包人也必须是有资质的法人。但是法律对承揽合同的合同主体要求较为宽松，既可以是法人，也可以是自然人。

3.合同形式不同。建设工程合同必须是书面形式，而承揽合同既可以是书面的，也可以是口头形式。

4.第三方承担责任不同。在建设工程合同中，第三方就其完成的工程质量与总承包人向发包人承担连带责任。而承揽合同中，即使是承揽人是经过定作人同意部分或全部交由第三方来做的，其后果都是由承揽人向定作人承担责任，第三方不向定作人承担责任。

四、关于完善建设工程施工合同纠纷的建议

（一）加强建筑市场的监督管理

实践中一些不具备资质条件的个体施工队经常以挂靠有资质条件的建筑公司名下，并以有资质的公司的名义承揽工程，而该公司为谋取挂靠管理费，双方变相合作承揽工程。在诉讼中，施工队一般对外称挂靠某公司，其施工队中包工头是该资质公司的特别授权代理人，这些施工队往往没有工商登记，或其也没营业执照。资质公司和个体施工队在利益的驱使下，均不承认其实质的挂靠关系，只承认是上下级隶属关系，且对合同效力均不主张，给法院认定合同效力带来一定困难，加大了审判难度。

针对建筑工程有关资质问题出现的挂靠问题，相关部门应针对建筑企业其资质、其下属挂靠情况、固定资产、企业经营状况采取不定期检查。凡发现有违法、违规行为，应依据相关法律、法规，给予严处。从而，为营造健康、有序、诚信的建设工程市场环境提供基础性保障。法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，应认真、准确做好此类案件的法律适用规定，对审判实践中出现的问题及时提出规范性意见，以便充分发挥审判职能作用，维护当事人的合法权益。

虽然建设工程施工合同纠纷案件的特点是判决率高，调撤率低，但是审判机关仍可以尝试以多元化纠纷化解机制来处理此类案件。

（二）加大法律宣传

在利益的趋势下，仍有不少不具有资质的公司承建工程，市场上也存在混乱挂靠资质的情形，双方一旦出现纠纷，加大了审理这类案件的难度。为了更好的使建设工程市场健康、有序的发展，各部门应加强沟通与协作，加大对法律、法规的宣传力度。法院在审判过程中发现的建设工程市场中存在的普遍问题应善于归纳、总结并及时向相关职能管理部门反馈，职能部门应定期对建筑公司及其从业人员进行建设工程行业的法律、法规培训，提高其法律意识，力求从源头上减少违法行为的发生。

法治的进步将促进社会的和谐发展。反之，法治的滞后则桎梏社会的健康发展，甚至会带来引起社会动荡的不良因素。妥善解决建设工程施工合同纠纷案件，其意义所在是对维护建设工程市场的有序发展和群体利益得到充分保障，从而对促进社会的和谐发展起到一丝绵薄之力。  

               

           （勐海县人民法院  代卫华）