试析民事法官自由裁量权的规范行使
勐腊县人民法院  杨渝华

　　编者按： 当前，社会公众对法律制度的正当性和社会正义问题极为关注，法律的正义问题越来越受到普遍的重视。其中法官自由裁量权问题始终是司法制度中一个永恒的问题，也是审判实践中最让法官难以应对和容易产生歧义的问题：它直接关系到司法公正以及社会公众对司法制度的评价和认同，进而直接影响着人们对法律制度和法律本身的信仰。本文系由中院选送的《云南省高院2008年重点调研题目》征文稿件，特此刊载，以供参考。 

　　在司法实践中，法官具有自由裁量权，这是一个客观存在的事实。长期以来，法官因本身的法律知识、执法经验以及法理观念等主观素质的不同，在对证据的评析、取舍、事实的认定以及法律条文的理解和适用等方面的裁量过程中，均不可避免地带有个体意志因素，使得对案件事实的认定和裁判结果具有很大的不确定性。同类型的案件，出现了不同的处理结果，或处理后产生了不必要的诉累。在大量的民事诉讼中，如何正确规范行使法官自由裁量权，已成为当前亟待解决的重要课题。
　　一、法官民事自由裁量权的概念
　　法官民事自由裁量权，是指在民事诉讼中，法官依照法律，在法官个人法律意识的支配下，就有关事项进行权衡、作出裁判的过程。自由裁量既是一个动态的过程，也是一个确定的结果。这个过程从案件立案进入审理阶段开始，包含对证据的采认、事实的认定、法律的选择适用，到最后做出裁判，自由裁量的结果就出现在载体上，出现在法院的判决书、裁定书里。
　　二、法官民事自由裁量权存在的客观性和重要意义
　　法官民事自由裁量权的存在是由社会客观需要所决定的。首先是现实生活的多变性。我国地域辽阔，人口众多，政治经济文化发展很不平衡，市场经济条件下民事主体的民事活动涉及社会生活的方方面面，而且涉及问题复杂，甚至瞬息万变，但民事法律规范又需保持自身的稳定性，为使民事法律适用于复杂的国情和以后变化的形势，客观上要求法律赋予法官民事自由裁量权，有利于防止法官在复杂多变的问题面前束手无策，便于法官审时度势，权衡轻重，及时公正地解决纠纷，进而提高民事审判的效率。
　　其次是立法工作的有限性。在一个国家里，制定一部法律要经过漫长时间的酝酿、起草、修订和颁布。在立法过程中，由于人文系统所具有的不可重复性，极端复杂性，立法者认识的局限性和立法的面向未来性的存在，决定了要求立法者为现在和将来均制定出确定的规则是不现实的，为了使法律既具有确定性，又能适应不断发展、变化的社会，法律的制定必须是确定性与灵活性相结合，其具体方法就是在法律制定中有意设立不确定规定。这种法律规定的不确定性直接体现为法律的弹性，它解决了立法者认识能力的有限性和认识对象的极端复杂性的矛盾，根据明确的原则合理地使用自由裁量权会比机械地适用法律条文更为有效地保护公共利益，促进公正。
　　法官自由裁量权的存在有其特殊而重要的意义。从法的制定来说，立法只是法律的一部分，在司法过程中补充、发展法律同样也是其重要的组成部分。法官行使自由裁量权是对法律做着潜移默化的调适或修改，通过阐明法文之本意，以求其能适应时代的潮流，不断充实和壮大着法律的生命。
　　从我国民法通则来看，共有156条，而最高人民法院在《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》就制定了200条，其中有许多条款并不是对民法通则有关规定的进一步界定，而是创立规则。最高人民法院通过制定各个民事法律的执行意见，公布其确定、援用和认可的民事判例、发布批复、进行司法解释等工作，为填补民法通则和其他民事立法的缺漏和盲区做了大量的创造性工作。而这一基础来源，则是法官进行创造性的司法活动。裁判虽然针对的是个案，但实际上扮演了补充法律的角色。法官的经验是法律原理的重要来源，而经验是法官从社会环境中得出的印象，正所谓“法律是经验和知识的集合体”。法官应该进行创造性的司法活动，通过审判中的自由裁量来发展和完善法律。
　　三、法官民事自由裁量权在司法实践中的具体类型
　　（一）在证据审核认定方面 
　　1、对证据的证据能力的自由裁量。 证据能力是指一定证据材料，法律允许其作为证据的资格。证据是否有证据能力，主要取决于法律上的排除规定。法官对证据的证据能力的自由裁量权主要表现在对非法证据排除的自由裁量。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第六十八条规定确定了非法证据的判断标准和排除规则。这一判断标准的确立赋予法官关于特定取证手段是否“侵害他人合法权益”的自由裁量权。
　　2、对证据证明力的自由裁量。
　　证据证明力，也称证据力或证据价值。法官对证据证明力的自由裁量主要是指对证据的证明标准的自由裁量。证明标准亦即对案件事实证明的程度，即对事实的证明应达到什么程度才能在法律上认定该事实为真。《证据规定》第七十三条第一款规定确立了民事诉讼“高度盖然性占优势”的证明标准。所谓盖然性即是可能性，在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚、证据确凿的情况下，法官对盖然性较高的事实予以确认。如果通过对证明力的比较，仍无法对待证事实作出认定，待证事实仍处于真伪不明的状态，双方证据的证明力大小不明显或无法判断，即双方证据支持的事实均不能达到高度盖然性程度，法院应当依据举证责任的分配规则作出裁判，由负有举证责任的一方当事人承担举证不能的不利后果。在这一认定过程中，不仅所谓的“明显大于”要靠法官自己去判断，而且这种“高度盖然性优势”还会因案而异。
　　3、对举证责任分配的自由裁量。
　　举证责任是指当事人提供证据证明有利于自己的主张以及不能证明时而使事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人需要承担不利于己的诉讼后果的一种法律责任。《证据规定》第七条规定了法官在特定情形下可根据民法的基本原则据情就举证责任的分配享有一定幅度的自由裁量权。
　　（二）在事实认定方面 
　　“以事实为根据”永远是案件审理的终极目标，体现了人们对真理的渴求。但由于案情暴露的不充分性、认识主体自身的局限性、调查的事后性等因素的影响，客观事实的发现过程被人定的证据规则的运用所取代，客观必然性的寻求最终让位于“高度盖然性”理论的推导结果。同时，法律问题与事实问题往往是不可分的，事实的发现过程常常同时又是法律的定性问题。而案件事实只是一种“法律真实”而非客观事实，案件事实的形成过程有一套详尽的程序性规则的约束，并贯穿于复杂而又严密的逻辑推理之中。对案件事实的认定实质是对案件证据的认定，而对于证据的认定，就是对证据的取舍、对证据证明力大小的判断。一个证据采信与否，能否证明待证事实，说白了就是法官说了算，西方叫做自由心证。因此，在司法实践中对于如何认定事实，使用证据就给法官留下了巨大的自由裁量空间。
　　（三）在法律适用方面
　　1、选择裁判规范的自由裁量。通过对证据的评判，认定案件事实后，法官需要对案件作准确地定性，确定所属的法律关系，才能正确地选择需要适用的法律规范。而确认本身就是司法主体主观世界的一种思维活动，离不开人的主观能动性的发挥，法律规范的选择适用也是法官自由裁量的结果。
　　2、对法律解释的自由裁量。 
　　在司法实践中，法官正确处理案件必须具备两个条件：一是案件事实清楚，二是适用法律得当，要使案件获得妥当的法律适用，则必须要有妥当的法律解释。所谓法律解释，是指面向具体案件事实探求法律规定的目的、内容以及补充法律漏洞或回避恶法，以期案件获得妥当法律适用的工作。使案件获得妥当的法律适用是法律解释追求的最终目的，因此，法律解释是法律适用的基本问题，它贯穿于法律适用之中，法官根据立法精神，对法律作出解释，得出应适用的法律条款的过程，就是一种自由裁量。
　　3、在法律缺项时的自由裁量。
　　对民商事案件，法官不能因“法无明文规定”而拒绝裁判。在法律缺乏具体规定的情况下，法官的裁判（法律适用）活动便可能出现三种情况：一是虽然无相应的具体规定，但可以从民法的基本原则或者其他一般性规定中推导出应予适用的法律规范；二是对某一民事行为缺乏具体的法律规定，但可以类推适用其他相关规定（包括判例），即可以进行法律类推；三是缺乏具体规定，同时又不能通过上述两种方法得出应予适用的法律规范时，则可以依据学理、民间习惯、善良风俗以及一个国家特定时期的政策等处理案件。上述的裁判活动无疑也脱离不了法官的自由裁量。 
　　四、法官民事自由裁量权的行使原则  
　　（一）、合法性原则的适用。法官行使自由裁量权必须严格依法进行。任何自由都是相对的，法官只有在一定条件下才享有这种相对的自由裁量权。具体而言，包括以下两项要求：（1）法官民事自由裁量权必须有法律的授权才存在。（2）法官民事自由裁量权的行使必须符合法律规定，必须在法律规定的范围内进行，不能超出法律确定的范围。例如：我国《民法通则》规定了十种承担民事责任的方式，这些方式既可单独适用，也可合并使用。同时，法律对某些行为又规定了几种可供选择的责任方式．审判中具体适用何种方式由法官根据具体情况自由裁量，但是，法官自由裁量确定的责任方式不得超出法律规定的种类之外。而有些法律对承担民事责任的幅度，规定得较笼统、概括，如，“……可以给予适当的补偿（《民法通则》第109条）”； “……可以根据实际情况……”(同上，第132条)”；“ ……可以适当减轻他的民事责任(同上，第133条)”。立法者通过这种模糊的、不确定的规定，赋予了法官自由裁量的权力。实践中，何谓“适当”，如何“根据实际情况”都由法官根据具体案情来衡量、定夺。在我们国家我们所以讲到法官拥有巨大的自由裁量权，是因为我们的法律规定都相当的原则，有很大的空间任凭法官自由裁量。但是所有自由裁量的结果都要有法律依据，而不能凭主观想象。
　　（二）、客观性原则的适用。查明事实真象是自由裁量权行使的根本出发点。客观事实就是案件发生的真实情况，而客观事实是不可能在法庭上完全复原的。法官在行使自由裁量权时，只能依据法庭查明的事实进行。自由裁量不仅仅是在适用法律方面，也是认定事实，认定证据的一个过程。法庭上法官只能根据法律规定的程序，采信的证据，认定的事实做出裁判。而任何一个法官根据庭审确认的证据，都会以自己主观上的判断来确定有还是没有，是还是不是，轻或者是重。但是法官不能根据自己主观认定的事实想象案件应该是一个什么样子，只能根据法庭查明的事实。
　　（三）、合理性原则的适用。合理性原则是指法官民事自由裁量权的行使必须适度，符合社会理性。随着现代社会生活的发展，民事活动日益复杂化，对民事活动的每一个方面都作出详细具体的法律规定，既是不现实的，又是不可能的。因此，为适应复杂多样的社会生活，法官必须有一定灵活处理的权力，此类权力的行使需遵循合理性原则。其具体要求是：（1）符合法律的目的。法律是社会需要的反映，任何法律的制定均是着眼于某一社会领域的特殊需要并以调整特定的社会关系为目的而进行的。法官民事自由裁量权的运用就应从该特定目的出发，（2）具备正当的动机。自由裁量行为应出于正当、合理的动机，而不是出于不正当的动机。如果由于发泄私愤或出于偏袒个人亲朋关系而在处理时畸轻畸重，即使自由裁量行为在法律规定的幅度之内行使，也是违背社会公平正义观念的。（3）必须建立在正当的考虑基础之上，并符合情理。所谓正当考虑是指法官在行使民事自由裁量权时，对于相关因素应当考虑，对于不相关因素应当排除。此外，自由裁量权的行使还需符合情理，此处所指情理是指事物的客观规律以及大多数人普遍认为的公平合理的标准。
　　（四）、法律效果和社会效果有机统一原则。自由裁量的目的就是要追求最佳的法律效果和社会效果。法官在做出裁判时必须考虑法律效果，就是不要违法，这是最起码的要求，同时还要考虑社会效果，就是你判出去以后，老百姓是不是赞成，判后履行效果好不好，是否便于执行，是不是达到案结事了。勐腊县法院曾有一个离婚案件，因原、被告双方未能达成调解，由法院判决双方离婚，同时对夫妻共同财产进行分配。在已查明的夫妻共同债权中，有一笔债权是被告的妹妹所欠，在双方离婚前，被告的妹妹已偿还了一部分欠款，尚欠29000元未还。承办法官在对双方的财产具体裁量分配时，将该笔债权判归原告享有。判后，双方均未上述。判决生效后，原告根据法院的判决多次去找被告的妹妹索要欠款，却遭到了被告妹妹的拒绝甚至避而不见，同时被告也拒绝协助原告收款。为此，原告向法院提起新的诉讼，要求被告的妹妹返还欠款。                             
　　该案对事实的认定是清楚的，从价值数量上看，对分配给原被告各方的夫妻共同财产、债权债务也是基本均等的，符合我国《婚姻法》有关夫妻离婚时财产处理的规定。但是，如果法官在处理财产分配的问题中，能够兼顾实际，更多地考虑财产的来源、债权债务的形成等因素，从便于履行的角度出发，将该债权调整由被告享有的话，可能就不会产生后面的诉讼了。
可见，法官作出的民事裁判对当事人甚至对社会都会产生直接的影响，法官民事自由裁量权的行使应考虑法律效果和社会效果的有机统一，尤其是法官在选择处理方式，斟酌衡平权利义务时更应审慎考虑，尽可能消除导致社会资源再次投入诉讼的各种因素，减少强制执行、二次争讼、次生争讼，形成良好的审判预期，作出一个既符合法律规定又为社会所普遍接受的裁判。
　　五、法官民事自由裁量权在实践中出现的问题及对策
　　长期以来，勐腊县法院审判队伍力量严重不足，实践中，很多书记员承办了大量的民事案件。审判人员的综合素质参差不齐，相当一部份办案人员事先并未接受过专业的理论知识培训，而是在实践中边办案边学习。由于办案人员对法律知识的理解和掌握的程度不同，以及实践经验的差异，对裁判中法官自由裁量权的认识不足，行使不够规范，使得同一类型的案件中，对证据的评析、取舍、事实的认定以及法律条文的理解和适用等方面的裁量均有不同，出现了不同的处理结果。或因裁量不当，致使判后难以履行和执行，甚至产生不必要的诉讼。
　　法官民事自由裁量权是国家赋予法官的，法官对具体案件行使自由裁量权，代表着国家的意志。从本质上看，法官民事自由裁量权是一种灵活的权力，尺度拿捏不准，就会扩大其随意性，导致权力的不当行使，并直接体现在法院的裁判结果中，造成不良的社会效果。从目前的司法实践来看，有必要进一步加强规范力度，达到权力的良性行使。
　　（一）、首先应加强立法控制。法官民事自由裁量权的行使是否合法、合理、经济，取决于法制的合理规范和法官的主观素质。其中，法制的规范是一种硬约束，尤为重要。法律所作规定越多越完备，法官的自由裁量权就越小。反之，法律规定越简略，法律留给法官的自由裁量权就越大。长期以来，我国民事立法采取的是“需什么制定什么”，“成熟一个制定一个”的方针，制定了大量单行法律法规。随着社会政治经济的发展，这些法律表现出突出的滞后性，同时各单行法规之间重复、冲突之处极多，某些自由裁量权幅度过宽、随意性大，因此，必须加快制定和完善立法，使我国的民事法律体系更缜密，可操作性强，也藉以规范法官民事自由裁量权的行使。
　　（二）、加强民事立法的解释工作。普遍性的法律规范只有通过解释，才能更好地得以实施。为避免在办案中法官对弹性法律用语的随意解释而造成适用法律的畸轻畸重，确保立法与法律适用的统一，也为保持法律的相对稳定，应切实加强立法解释工作，对民事自由裁量权存在的一些重要问题，重要标准、重要界限进行适当解释，及时指导审判实践。
　　（三）、建立和完善案例指导制度，发挥典型案例对于法官自由裁量权行使的指导、规范、统一的功能。应当对指导性案例的性质、效力、编选标准、编选程序、制作要求、发布主体、发布方式、援引方法等问题作出进一步规定，使之对自由裁量权的行使发挥积极的引导和规范功能。遵循“相同案件相同处理，类似案件类似处理”的原则，保持司法的稳定性和公平性。就目前来讲最高人民法院做了最大的努力，就是通过对最高院审判委员会讨论、认可的一些案例，在最高人民法院公报上发布，这个案例就有一个指导相关案件裁判的作用。可效仿昆明中院的作法，通过开展精品案例评选活动，建立案例指导制度，统一本地区法院的执法。
　　（四）、加强法官培训，不断提高法官政治素质和业务素质。法官民事自由裁量权行使需法官运用“人脑”，启动他们自身具备的法律知识、执法经验以及法理观念来进行评价、权衡、选择并作出决定，因此法官的主观素质关系到自由裁量权行使的质量。应有计划地加强对法官进行理论培训和业务培训。应贯彻理论联系实际，按需施教，讲求实效的原则，对法官进行培训。
　　（五）、严格实行合议制。合议制是我国审判工作贯彻民主集中制原则的表现形式，在行使自由裁量权时，要严格实行合议制，实行少数服从多数的原则，以避免单个法官自由裁量的主观臆断而造成畸轻畸重。
　　（六）、充分发挥审判委员会的作用。法官行使自由裁量权时，如有必要可提交审判委员会讨论，发挥集体的智慧，进行集体自由裁量。
　　（七）、加强上级法院对下级法院的指导工作。下级法院法官在行使民事自由裁量权时，遇到难以定性或法律规定弹性幅度较大难以适用法律的，可以通过请示上级法院的方式来提高自由裁量的科学性。
　　（八）、加强院长、庭长的监督力度。可以建立院长或庭长定期进行案件检查或抽查制度，对法官行使自由裁量权的案件进行检查或抽查，同时将结果作为法官任职考核的依据之一。发现法官自由裁量违法或显失公正的案件，及时依照法定程序予以纠正。