从举证责任的负担看执行难
访问次数 : 发布时间 :2015-10-10
主要创新观点：本文立足于现在的法律规定和法院的执行工作实际，面对在执行工作中遇到的执行困境，抽丝剥茧，透过现象看本质，通过对执行现状的分析推导出在执行程序中举证责任的不合理负担所导致的法律漏洞是执行难的根本原因。此前大多关于执行难的论文从未涉及该领域，本文切合实际，立意新颖，论述充分，视角独特，令人耳目一新，值得一读。
以下正文：
一、执行难之我见
（一）执行难的概念
关于执行难，不同角色的人会有不同的见解。对于申请人来说，其认为只要判决、裁定书所确定的内容没有完全实现就是执行难。但有的学者认为无财产可供执行不属于执行难研究的范畴，执行难仅是指有财产而无法执行的情况。还有的案件承办人认为，执行工作无法让人民群众满意本身就是执行难。对于司法工作，最高人民法院明确要求应该以群众认不认可、满不满意、高不高兴作为衡量的标准，要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。如果案件承办人回告申请人说经法院调查没有发现被执行人有可供执行的财产，没有一个申请人会感到高兴和满意，也不会因此认为感受到了公平正义。再者说无财产可供执行本身只是一个相对且推定的概念。本文为了解决问题的需要，用举重以明轻的方式采用最广义的概念，即在义务主体存在的情况下，执行依据所确定的内容没有完全实现都是执行难，因为在此概念以下的执行难解决了，其他定义下的执行难也不符存在了。
（二）解决执行难的必要性
作为公平正义最后一道防线的审判执行工作，自始以来承载太多的民众期望。然而执行难的客观存在，却大大降低了民众的期望值，让执行工作承受了太多的压力。在积案无法执结，新收案件不断涌入的情况下，执行难已经成为顺利开展执行工作维护社会公平正义的瓶颈。在依法治国的今天，执行难原因的甄别和化解已经成了当务之急。
二、执行难的原因分析
根据执行工作的经验，笔者认为我们的法律规定在执行程序中存在的漏洞，给老赖的生长提供了一个充分发育的法律环境，是现在老赖横行，执行工作举步维艰的主要原因。
（一） 调查过程中的举证责任缺陷
我国民事诉讼法第二百四十二条规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向有关机关查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产状况。为了尽可能地查找被执行人的财产，保护债权人的合法权益，最高人民法院要求法院在执行过程中穷尽财产调查措施。最高人民法院公布的《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第十六条第五款规定，本条第一款第三、四、五项中规定的“人民法院穷尽财产调查措施”，是指至少完成下列调查事项：（一）被执行人是法人或其他组织的，应当向银行业金融机构查询银行存款，向有关房地产管理部门查询房地产登记，向法人登记机关查询股权，向有关车管部门查询车辆等情况；（二）被执行人是自然人的，应当向被执行人所在单位及居住地周边群众调查了解被执行人的财产状况或财产线索，包括被执行人的经济收入来源、被执行人到期债权等。如果根据财产线索判断被执行人有较高收入，应当按照对法人或其他组织的调查途径进行调查；（三）通过最高人民法院的全国法院网络执行查控系统和执行法院所属高级人民法院的“点对点”网络执行查控系统能够完成的调查事项；（四）法律、司法解释规定必须完成的调查事项。我国民事诉讼法的规定和最高人民法院的这个意见其实很明确，法院在执行过程中要承担被执行人是否有财产可供执行的证明责任。如果没有查到被执行人的财产，根据现在的法律规定，法院对财产型案件的执行将无从下手。
为了弥补法院财产调查能力的不足，最高人民法院出台了《最高人民法院关于人民法院办理执行案件若干期限的规定》要求申请人提供相关财产线索。该规定的第五条规定，承办人在收到案件材料后3日内通知申请执行人提供被执行人的财产状况或财产线索。但第六条第二款又规定，申请执行人无法提供被执行人财产状况或财产线索、或提供财产状况或线索确有困难，需人民法院进行调查的，承办人应当在申请执行人提出调查申请后10日内启动调查程序。这个规定绕了一个大弯，调查被执行人是否有财产的责任最终落在法院身上。当然，在实际工作中已经不需要申请人提出财产调查的申请了。关键的问题是，从我国现在的社会实际看，法院没有能力掌握被执行人的全部财产状况。
1、申请人提供财产线索不靠谱。部分申请人与被执行人在案发前可能素不相识，申请执行人不可能提供被执行人的财产线索。即便在申请人和被执行人相识的案件中，申请人对被执行人财产的了解程度也未必达到执行的要求。部分申请人为了满足法律要求，提供一些道听途说的财产线索，反而误导了执行工作的开展，增加了执行工作量。
2、社会管理没有满足执行要求。对于社会组织管理来说，不登记、不注册、虚假注册，抽逃注册资金，资产登记缺失、登记信息与实际不符等等现象普遍。对于自然人来说，由于自由职业者增多，人员流动性增加，科技手段滞后，致使法院无法掌握被执行人情况。这使得法院在执行过程中，人难找，财产也难查。
3、互联网信息不适应执行工作的需要。各机关之间行政职能不同，条块分割，信息相互独立，没有建成有利于执行的信息共享平台，致使法院在执行时疲于奔命。
4、财产登记制度不完善。存在一些具有财产性质却不能登记的情况，能登记的财产登记也不规范、不全面。实作中隐名股东和资产代持现象存在，使法院调取的登记信息很可能与实际不符。
5、金融监管不到位。 公款私存、多行开户、一人多户或者用他人姓名开立账户的现象普遍，使逃避履行非常方便。 有些被执行人在原告还没有准备起诉时，就已经转移财产，等到权利人申请执行时，财产已经转移完毕，这也使得法院查无可查。
6、社会诚信整体性缺失。随着社会的开放和私有制的不断扩大，个体之间的利益冲突也随之加剧。在利益面前，社会诚信面临严重考验。部分当事人没有底线思维，缺乏诚信意识，在庭审过程中鬼话连篇，在执行时胡搅蛮缠。更有甚者为了一己私利弄虚作假、和他人恶意串通、不择手段地逃避履行义务。
在现行法律制度下，法院因穷尽了财产调查措施后没有发现被执行人的财产将不得不认定被执行人无财产可供执行。法院因此留下大批积案，很多案件反反复复，社会矛盾大量堆积。笔者认为导致这一现象的原因在于，法院在没有能力掌握被执行人全部财产状况的情况下，对被执行人是否有财产可供执行无力举证。
（二）处罚过程中的举证责任缺陷
我国民事诉讼法第二百四十三条规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但在实际执行过程中，法院没有对被执行人的财产性收益进行实时监控的能力，对于很大一部分被执行人来说，他什么时候有收入，有多少收入，在什么地方有收入，执行法院根本无法获知。虽然我国民事诉讼法第二百四十一条规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。为了明确被执行人报告财产的期间，最高人民法院出台了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》，该解释第三十三条规定，被执行人报告财产后，其财产情况发生变动，影响申请执行人债权实现的，应当自财产变动之日起十日内向人民法院补充报告。法院在依据该法律条文对被执行人进行处罚的案件中，法院须对被执行人是否虚假报告及被执行人的财产是否变动、如何变动、何时变动、变动是否影响债权承担举证责任。将被执行人列入失信被执行人名单的案件中，法院需对被执行人有伪造证据、虚假诉讼、虚假仲裁、隐匿、转移财产、有能力而拒不履行等情况承担举证责任。在因被执行人拒不履行而对被执行人进行处罚(例如：拘留、罚款、追究拒执罪等)的案件中法院须对被执行人有能力执行而拒不执行，还要情节严重承担举证责任。在法院没有能力掌控被执行人的全部财产状况，也没有能力对被执行人和被执行人的财产变动进行实时监控的情况下，要求法院承担如此之多的举证责任显然不太合理。执行程序中，虽然法律规定了一些处罚措施和手段，但由于举证责任的不合理分配，导致法条空转，很多逃避履行的被执行人没有受到相应的惩罚，不履行判决的行为像瘟疫一样恶性传播。
（三）委托过程中的举证责任缺陷
在委托执行案件的过程中因举证责任负担使被执行人逃避履行的情况同样存在。因被执行人不在执行法院辖区且在法院辖区无财产可供执行的案件，为维护申请人的合法权益，执行法院会依据相关财产线索，在征询申请人意见以后委托被执行人住所地法院执行，部分申请人也会主动要求将案件委托至被执行人住所地法院执行。但受托法院往往根据《最高人民法院关于委托执行若干问题的规定》第一条第一款：“执行法院经调查发现被执行人在本辖区内已无财产可供执行，且在其他省、自治区、直辖市内有可供执行财产的，应当将案件委托异地的同级人民法院执行”的规定，以委托法院未提供被执行人在受托法院辖区确有财产可供执行的明确证据不予立案。它不但使委托法院与受托法院之间产生争议，还使申请人对法院的执行工作不满。原因只有一个，委托法院对被执行人在其住所地法院辖区是否有财产可供执行无法提供明确证据。这也诱使部分非本地被执行人在涉案以后，以离开涉案法院辖区或者以隐匿的方式逃避履行债务，法院执行人员无法要求其报告财产，也无法对被执行人是否有财产进行举证，最终无法使案件得到有效执行。
三、举证责任缺陷之后果
我们的法律让不掌握被执行人财产状况的申请人和法院承担被执行人是否有财产可供执行以及财产是否变动的举证责任是导致执行难的根结所在。在申请人和法院证明不了被执行人有财产可供执行的情况下，就推定被执行人无财产可供执行无异于引导被执行人隐瞒财产，逃避履行义务。它使部分被执行人应该负担的法律责任和应该受到的处罚形同虚设，导致大量的生效法律文书所确定的义务没有得到真正完全地履行而成为“法律白条”，使得民事责任的承担在某些人看来几乎成为一个笑话。
从举证责任的实质来看，举证责任是一种责任，是对负有义务一方进行的规制，未尽到举证责任就要承担相应的不利后果。权利人起诉获取胜诉判决的目的无论如何不是为了去承担这样一种责任。法院是审判执行机关，在双方诉争案件的发生、发展过程中，没有任何过错，同样不应该承担这样的责任。执行工作不是帮助被执行人进行盘点，也不是帮助被执行人搞清算，不应该去承担这样一种责任。从证据距离来看，被执行人有多少财产被执行人自己最清楚，让不掌握情况的申请人和法院来承担被执行人是否有财产以及有多少财产可供执行的举证责任分明是强人所难。所以笔者认为，现行法律制度下法院的执行工作不是对被执行人的惩罚，而是对申请人和法院承办人的惩处。
被执行人是否有财产可供执行的举证责任由法院负担致使在执行工作中产生很多问题：一是被执行人缺乏主动履行意识。二是对被执行人处罚难。三是执行异议多。四是被执行人伪造债务方便。五是法院负担重。六是对债权人权益的保护力度不够。七是致使双方当事人对承办人都不满。八是法院有选择执法嫌疑。九是承办人容易被陷害。十是司法成本过高。面对财产地域日益扩大化、财产种类日益多样化、管理及存放财产的人员和机构日益复杂化的现实，执行部门有限的人力、物力资源不能满足无限可能的举证责任要求（因为穷尽意味着无限可能）。它使执行工作非常艰辛。在积案日积月累，新收案件不断涌入，案多人少矛盾突出的情况下，案件承办人承担的举证责任无法达到令各方当事人都满意的程度，这也是各地法院普遍存在的涉执信访案件多发的原因之一。笔者认为，让法院对被执行人是否有财产可供执行承担举证责任不太合理。它不利于执行工作的有效开展，不能切实保护申请人的合法权益，也使得很多申请人对法院执行工作不认可、不信任。它把社会引向投机和钻营，使社会诚信度越来越低，执法环境越来越恶劣，司法公信力受到损害，与维护社会公平正义的司法理念背道而驰，确有弥补之必要。
四、举证责任调整的可行性
法院有没有查到被执行人的财产与被执行人能不能履行义务之间没有对应关系。从本质上来说，法院执行措施的重点应该是采用强制手段迫使被执行人来履行义务，而不是去调查被执行人有多少财产。当然，以财产给付型案件为例，如果查到被执行人的财产会比较有利于执行，但调查被执行人是否有财产不应该是执行的主要目的，最多只是实现判决的手段之一。因为无论是法院的判决、裁定、调解书，还是其他机关作出后申请法院强制执行的法律文书，从来也没有出现过“在被告（被执行人）可供执行的财产范围内履行”的字眼。被执行人作为履行义务人，履行义务是他的责任。在法院没有能力掌控被执行人所有财产状况的情况下，不应由法院来证明被执行人是否有财产以及有多少财产可供执行。法院没有查到被执行人有财产并不等于被执行人确无财产，被执行人今天没有财产也不等于以后没有财产。作为被执行人，它是以主体存在期间的全部财产和收益对外承担无限赔偿责任，即使在暂无财产的情况下，只要其主动地、积极地想办法，可以通过劳动所得和努力来履行义务。在执行实践中，经法院调查没有发现财产线索也没有发现被执行人有可供执行的财产而被执行人实际上完全履行义务的案件大量存在。所以，大部分判决得不到履行的原因不是有没有财产可供执行的问题，而是被执行人愿不愿意履行的问题，是态度问题。
其实，在执行程序中，任何一个被执行人都会进行“理性策略”的应用，即在履行与不履行之间进行损益分析。如果不履行所承受的处罚小于不履行所获得的收益，让被执行人因不履行获得不当利益，会使被执行人在利益驱使下选择逃避。如果对不履行行为的处罚缺乏力度，会使很多被执行人产生不履行的幻想，致使被执行人缺乏主动履行的意识，最终导致执行难的产生和扩大。因此，笔者认为法院因为举证责任的负担对不履行义务的被执行人缺乏惩处力度，是目前执行难产生的原因所在。在法院无法查证被执行人有财产的情况下，对被执行人缺乏必要规制，致使被执行人认为只要自己的财产没有被法院发现，就等于免除了自己的法律义务，使被执行人在所谓“理性策略”的分析下想方设法地隐瞒财产、规避执行。反过来说，如果采取更切合实际的举证责任负担方式，使用一种更客观公正，并可以量化、可视化的标准，加大对不履行义务的被执行人的惩处力度，加强对被执行人的规制，让不履行所产生的法律后果和受到的处罚高于他不履行所获得的收益，铲除不履行义务可能的获利空间并然其付出代价，将迫使被执行人在“理性策略”的分析下积极、主动、自觉地履行义务。
五、 解决执行难的一点意见
从现在的情况看，法院举证责任的负担已经成为执行程序中阻碍法院执行的一块短板，它制约了执行机制的有效发挥，使社会的公平正义受到了损害。因此在制定法律的过程中，要针对社会实际对执行过程中的举证责任进行合理分配，让被执行人承担更多的法律责任，以便更好的规制被执行人，防止被执行人规避执行行为的发生。
（一）执行程序中要推定被执行人有财产可供执行。
所有进入执行程序的案件，在诉争民事法律关系发生时，当事人双方都是有民事行为能力的，是能够以自己的行为依法行使权利和承担义务的。如果在执行阶段不考虑这个因素，一味地对法院未查到被执行人财产的案件进行无财产推定，使被执行人逃避了应有的处罚和应该承担的法律责任，不利于维护良好的社会秩序和交易安全。作为民事主体，被执行人须以其主体存在期间的全部财产和收益对外承担无限赔偿责任，而被执行人无财产可供执行却只是针对某一个时间点的推定。这种推定可能因为举证能力的原因而与事实不符。因此，我们在执行阶段要推定被执行人有能力承担赔偿责任，有能力履行义务。这不但是维护良好的社会秩序的基础，也是民事法律关系中民事主体之所以能成为民事主体的原因所在，更是民事法律关系中要求民事主体应当具备民事行为能力的应有之意。
（二）我们要对执行阶段的举证责任进行合理分配。
被执行人的财产由被执行人自己持有或占有，如果让不占有和持有该财产的法院来举证证明被执行人有多少财产或者有多少财产可供执行，不仅不公平，也不效率，很容易造成举证妨碍。在执行程序中，应该从维护公平正义的精神出发，让判决义务人真正承担应该负担的法律责任。让举证责任的分配在信息不对称的情况下，保护信息弱势方的利益，使法院的执行措施更具可操作性。在执行过程中，被执行人应该对自己在判决和调解书生效以后，如何积极履行义务承担举证责任和报告义务。除生活不能自理的情况外，被执行人认为自己已经履行义务、与对方和解或者认为不应该受到法律规制和处罚的，应该由被执行人承担举证责任（例如被执行人认为自己失去劳动能力的，就应该提供相关的鉴定意见书）。在举证的内容上，根据不同主体和案由分配不同的举证义务，例如被执行人是法人的，应该就股东的出资情况、缴资情况、注册资金使用情况、资金变动情况，每年的经营情况、资产增减情况、逐年审计情况（即公司没有法人资格否定和抽逃资金情况）提供举证责任；再例如合同纠纷案件，被执行人应该就合同项下资金的使用情况、履行合同的先期准备情况、资金对价物的去向承担举证责任；在民间借贷案件中，被执行人应该就借入资金的使用情况，还款能力的维持情况等等承担举证责任。未在指定期间尽到举证义务的，均应受到惩处。发现犯罪线索的移送公安机关立案侦查，实行民刑案件的无缝对接。
（三）要把履行时间作为对被执行人进行处罚的依据。
为了保护各方权益，压缩滋生老赖的法律空间，弥补现在法律的漏洞，笔者认为应该以更为客观、可视化，不以承办人员的主观意志为转移的时间作为处罚依据，减少执行人员的自由裁量权，避免处罚依据模凌两可含糊不清，使未完全履行义务的被执行人都能够公平、公正的受到处罚，以便更好地教育、说服被执行人履行义务。据以执行的法律文书都明确了义务人应当在规定的时间内履行义务，在执行阶段以时间作为对被执行人进行处罚的依据，符合据以执行的生效法律文书的本意。从实体上来说，未在规定的时间内履行生效法律文书所确定的义务，本身已经构成了对生效判决的违反，已是最大的失信，对未按时履行义务的被执行人进行规制和处罚具有相应的事实根据。
（四）加强对被执行人的必要规制。
凡是没有完全履行义务的被执行人都应该处于被管制或类似于管制的状态，例如，限制其离开法院辖区，限制其从事某些交易，要求其按月报告活动轨迹，报告财产、工作、生活及经营的变动情况等等。法院立案执行时即应将被执行人纳入失信被执行人名单进行信用惩戒。在法院发出执行通知时即应该自动限制其高消费、自动限制出入境。在法院执行通知送达之日（含公告送达）起三个月未达成和解也未做出履行的应该进行拘留。对被执行人采取履行报告制度，在未完全履行义务以前，按月向法院执行部门报告判决的履行情况，未按时报告的予以拘留。在法院执行通知送达之日（含公告送达）起三年内未履行义务的即按照拒不履行判决裁定罪追究其刑事责任。对于未经法院准许擅自离开法院辖区的，予以拘留；离开后失去下落的按拒执罪追究其刑事责任。建立不履行案件的终结制度，在法院送达执行通知书之日（含公告送达）起满三年没有履行义务的被执行人，只要申请人提出申请，每欠款一万元处有期徒刑一年，不判缓刑、并且不减刑、不假释、不保外就医，当刑事处罚执行完毕，案件终结，案件永久退出执行程序。
（五）在执行过程要能处罚，敢处罚。
法律的尊严来自于处罚的不可逃避性。人都是邪恶的，有些人一旦有作恶的机会，马上就是魔鬼。因此我们要出台易于操作、方便执行、有针对性的法律规范来堵塞漏洞，尽可能的减少让人作恶的机会，维护良好的社会秩序，维护社会的公平正义。
（勐腊县法院 孙尉钧）